空姐发内衣照，被开除冤不冤？

近期，南航空姐在朋友圈上传内衣照被开除的消息在网上持续发酵。“空姐”“飞机卫生间”“内衣照”“南航”，一夜之间成为网络上的热搜词汇。同时，该则劳动争议案件也纷纷被搬上各家法律网络平台。“航空公司的解除行为到底是合法还是违法？”“从劳动仲裁到一审再到二审，裁判结果发生的180度大转弯是对还是错？”“当事人郭某提起的再审会不会进入实体审理？”“再审的裁判结果又会如何？”等一系列法律问题，引发大家的思考和热议。
案件回顾
郭某于2005年入职南方航空公司（以下简称南航），事发时任乘务长一职。郭某与南航签订的最后一期劳动合同期限为2016年9月7日至2021年9月6日。
2019年10月12日，往返于广州和上海的CZ3547航班因航班流量控制延误，推迟起飞1个多小时。因飞机延误期间没有旅客登机，故郭某利用乘务组都在飞机上“集中休息”的时间，在飞机上的洗手间内，发送了一条试穿内衣照片的朋友圈，并附文“飞机延误了，我立刻来洗手间试试新品：裸感。体验感：真的跟没穿一样，超级无敌舒服。这么长时间一直穿的是裸吻内衣，所以，我的胸型也升杯了。这款裸感，我穿75B。”十多分钟后，郭某自感不妥，随即删除了此条朋友圈。但就在这十多分钟里，有人便将郭某此条朋友圈截图保存下来并向南航进行了举报。
2019年11月28日，南航向郭某发出了书面《解除劳动合同通知书》，以郭某利用工作时间从事私人事务，违反公司舆情管理、网络管理规定，在网络发布不雅照片、违反公序良俗、造成不良影响等为由，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定解除了双方劳动合同。2019年12月3日，郭某向南航纪检委员会提出申诉。2019年12月18日南航人力资源部作出答复，称“郭某在工作时间发布不雅照片的行为确实对南航的品牌形象造成了负面影响，经客舱部研究，确属严重违反公司规章制度的行为”。
因郭某认为南航的解除行为违法，故向劳动仲裁委员会提起仲裁，要求确认南航违法解除行为无效，南航应继续履行劳动合同，并按28000元/月补偿郭某从解除劳动合同之日起至2021年1月20日的工资等。本案经仲裁审理，裁决确认南航于2019年11月28日作出解除与郭某劳动合同的决定违法无效，南航一次性支付郭某2019年11月23日至2020年7月10日的工资212735.63元。
一审阶段
因郭某和南航都对仲裁裁决结果不服，双双向人民法院提起诉讼。
一审认为，本案的争议焦点为南航解除与郭某劳动合同的行为是否合法。庭审中，南航和郭某分别就“事发时是否在工作时间”“郭某的行为是否属于严重违纪”“航空行业的安全责任和敏感性”“郭某发出的照片是否违背公序良俗”等问题展开辩论。
2021年9月7日，一审法院作出判决，认为《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以即时解除劳动合同。因此，用人单位行使合同解除权必须是劳动者有违反规章制度的行为发生，并且该行为必须达到严重程度。本案中，南航作出解除劳动合同依据的规章制度为《中国南航员工违纪违规处分管理规定》（编号CSN-HR7-15）中的2.3.6条以及《中国南航股份客舱部空勤人员违纪违规处分管理规定》（编号CSN-KCB-03-04-54）中的4.4.1条、4.6条规定。以上三条规定中均明确规定“情节严重的，给予留用察看或者解除劳动合同处分”，但是该规定中没有明确约定“情节严重”的标准或情形。南航称郭某的行为影响飞行安全，且给公司造成不良影响应认定为情节严重。但郭某发朋友圈的行为发生在工作人员集中休息时间，并无证据证明影响飞机飞行安全；其次，郭某在发布朋友圈不久后删除该内容，并无证据证明发生了广泛传播，或对南航造成声誉上的不良影响；再者，并无证据证明郭某的行为造成南航实际经济损失。综上，本院认为郭某的行为有失妥当，但尚不构成情节严重。南航据此解除劳动合同属于过度行使内部管理权，其解除行为不符合《劳动合同法》第三十九条之规定，应属违法。故对郭某主张南航解除劳动合同行为违法无效的诉求予以支持。
另外，因郭某在庭审中对是否要求继续履行劳动合同的主张出现多次变化，故该项请求未被一审法院确认，对其主张的工资损失一审法院也未予支持。
二审阶段
南航对一审判决不服提起上诉，要求确认其解除行为合法有效。二审对案件事实查明部分与一审一致，另查明南航依据的《中国南方航空股份有限公司员工违纪违规处分管理规定》（CSN-HR07-15）以及《股份客舱部空勤人员违纪违规处分管理规定》（CSN-KCB-03-04-54）经民主程序审议通过。2022年2月14日，二审法院作出终审判决，归纳本案争议焦点为：郭某是否严重违反了南航的规章制度；南航解除劳动合同的行为是否合法。
二审认为，首先，《中国南方航空股份有限公司员工违纪违规处分管理规定》的制定程序合法，内容不违反法律规定，可以作为评价郭某行为的依据。《股份客舱部空勤人员违纪违规处分管理规定》的审议通过的时间在郭某的行为发生之后，故不能作为评价郭某行为的依据。但是，《股份客舱部空勤人员违纪违规处分管理规定》中“4.4.1.f)不服从管理和工作安排，消极怠工，影响工作效率或者妨碍工作执行的；h)发生有损公司形象的行为（如打架、斗殴、酗酒等），造成不良影响的；i）利用工作时间从事私人事务，或者利用公司的设施、设备、材料以及其他资源办理个人事务，造成不良影响的；s)违反职业道德，干扰公司正常工作秩序，造成不良影响的；t)违背社会公序良俗，在公共场所有不当行为，造成不良影响；4.6.d)在媒体或者网络上恶意发布自己或者他人有损公司形象的图片、视频等的；g）发生其他违反公司、客舱部有关规章制度、管理规定行为，造成不良影响的”中所规定舆论管理内容与《中国南方航空股份有限公司员工违纪违规处分管理规定》2.3.6条款有一定重合之处，且关于利用工作时间从事私人事务的规定，在《中国南方航空股份有限公司员工违纪违规处分管理规定》中亦有相对应的条款（2.3.1.g）。因此，应当对以下几方面予以评价：1、利用工作时间从事私人事务；2、违反公司舆情管理、网络管理规定，在网络发布不雅照片违反公序良俗造成不良影响。最终，二审判决综合认为：
首先，从事的航空行业系特殊行业涉及不特定人民群众的公共安全，故其安全责任应高于一般行业，南航理应有更加严格的规章制度和管理规范。其次，郭某作为乘务长，应按照法律法规及南航的规章制度要求，严格履行岗位职责，保障民用航空器及所载人员、财产安全。根据中华人民共和国交通运输部令2017年第29号《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》P章第121.481条（b）（5）项的规定已对值勤进行了明确的定义，即飞行值勤期，是指机组成员接受合格证持有人安排的飞行任务后，从为完成该次任务而到指定地点报道时刻的开始，到飞机在最后一次飞行后发动机关车且机组成员没有再次移动飞机的意向为止的时间段。同时，第（9）项规定也将休息期进行了区别性定义，即休息期是指从机组成员到达适宜的住宿场所起，到为执行下一次任务离开适宜的住宿场所为止的连续时间段。是故，郭某的自拍行为所处的时间段处于应当按照相关行业规定履行保障客舱安全的主要职责的值勤期内，不应从事私人事务。客观上郭某通过试穿、拍照、构思文案发朋友圈宣传内衣商品，分散了大量精力，也与其应履行的职责相违背。再次，虽然涉案航班最终没有出现安全问题，但并不代表郭某的行为是可容忍、可接受的。因航班的安全问题涉及民众的生命健康安全，每一位机组成员怠于履行职责的行为，都存在安全隐患和潜在危险，故郭某的行为应当给予否定性评价。最后，从自拍行为来看，郭某发布的不雅照中可见南航飞行器机舱，其所附的文字表明是机舱洗手间，结合互联网传递信息的效率、速度、范围均具备迅速、广泛、难消除的特征，其行为损害了南航的企业形象、安全声誉和社会风气，对乘务员的职业形象也有非常恶劣的影响。因此，二审判决撤销了一审判决，改判南航的解除行为合法，双方的劳动合同已于2019年11月28日解除。南航也无需向郭某支付工资212735.63元。
因郭某无法接受二审判决结果，已向广东省高级人民法院申请再审。本文发布时，我们暂未检索到再审的裁判结果。
律师观点
从本案案情到司法判决，我们认为以下几点值得思考和讨论：
一、郭某在值勤期间的个人行为是否应当受到规章制度的约束？
从本案的一审判决思路来看，法庭有一个非常重要的观点，即郭某的案涉行为发生在其休息期间。也就是说，一审法院认为因飞机延误导致的机组值勤期间属于乘务人员的私人休息时间。在无证据证明郭某的行为造成了南航直接损失的情况下，其私人时间不应受到规章制度的限制。二审对此问题的观点与一审大相径庭。二审认为，根据交通部的部门规章机组的值勤期间属于乘务人员的正常工作时间，该期间仍需履行一定的工作职责，只是在本案中，此段时间郭某被安排的工作内容为原地休整而已。据此，飞机值勤期间郭某仍应当受到用人单位规章制度的限制和约束。
对此，本人的观点与二审裁判一致。首先，在民法领域中,法律适用的原则是有法律依法律、无法律依习惯、无习惯依法理。值勤并不是法律概念，航空行业特性决定其工作时间不能完全等同于标准工时制度规定的工作时间。各种突发状况的发生也导致其工作人员常常处于飞行的预备或准备状态。其次，《大型飞机公共航空运输承运人运行合格审定规则》已经对“值勤”进行明确的定义。最后，对于郭某而言，无论当下是在为飞机上的顾客提供服务，还是原地候命休整，均无法脱离其处于用人单位安排的工作时间和工作状态之中。也因此，郭某的行为应当受到南航合法有效的规章制度约束。
二、违背公序良俗是否可以作为用人单位的解除劳动合同的依据？
《中华人民共和国民法典》第八条规定，民事主体从事民事活动，不得违反法律，不得违背公序良俗。虽然劳动关系属于不平等主体间的法律关系，与一般的民事关系存在较大区别，但是本人认为对于民事法律的一般原则在劳动关系中还是应当予以适用。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条中并未将违背公序良俗列为用人单位行使单方解除权的法定情形之一，但这并不代表劳动者违背公序良俗的行为用人单位无权进行处理和评价。《中华人民共和国劳动法》第三条第二款就明确提出，遵守职业道德是劳动者的法定义务。也就是说，劳动者履行劳动义务的同时，应当以遵循维护公共利益和善良社会风俗为原则。维护公共利益和善良社会风俗也自然应当成为用人单位的商业经营的准则和用工管理的标准。因此，结合《中华人民共和国劳动法》第二十五条中关于严重违反劳动纪律用人单位可单方解除劳动合同的规定，本人认为，明显地违背公序良俗可以作为用人单位解除劳动合同的依据。至于本案中，郭某发送的照片是否违背公序良俗可能就需要根据其照片尺度以及是否被善良的公众以最朴素的视角所接受为衡量标准了。
三、用人单位单方解除劳动合同需要从哪几个方面入手？
首先，本文仅顺着此案的脉络，讨论用人单位对劳动者进行过失性辞退应当考虑的法律内容。对于无过失性辞退以及经济性裁员暂不作为本文讨论的内容。
其次，对于过失性辞退而言，主要的法律依据是《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的（六）种情形。其中，第（二）项和第（三）项又是解除劳动合同类型案例出现频率最高的。就这两种情形而言，用人单位可从以下几方面入手：
（一）依据民主程序，制定规章制度。《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，对于涉及劳动者切身利益的事项需经民主程序讨论通过。用人单位用以管理职工的规章制度必然与劳动者的切身利益密切相关，与职工或职工代表平等协商、征询意见、发布公示是制度制定过程中必不可少的法定程序。
（二）固定违纪事实，依法依规解除。既然是过失性辞退，那么职工存在过失的证据是整个解除行为的基石。若用人单位并未掌握确凿的证据或者锁定相关的违纪事实从而冒然解除劳动合同，将面临的则是解除行为实体的不合法。若通过支付违法解除劳动合同赔偿金即能解决矛盾对于用人单位来说只是一时的心痛，但若劳动者如本案的郭某一样，提出继续履行劳动合同并且支付工资赔偿，可能才是用人单位内心最难受的煎熬。本人曾经就办理过因用人单位解除行为出现瑕疵，导致劳动者要求继续履行劳动合同并要求赔偿工资损失300万元获支持的案例。
（三）重视举证责任，注重解除程序。《中华人民共和国调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条也规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。因此，用人单位对劳动者进行辞退处理时，绝大部分的举证责任在用人单位一方。若用人单位举示的证据无法打消裁判者的顾虑，或者无法解释其行为的合法性、合理性，那么就很有可能被认定为解除行为违法，随之而来的将是一系列的法律责任。
另外，解除的程序也同等重要。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条，就将工会对用人单位行使解除权过程中的监督和指导进行了相应的规定，引导用人单位依法依规行使解除劳动合同。
回到本案，南航对郭某的解除行为到底是合法还是违法，一审、二审各有观点且争议较大。其实，本案再审的最终结果已不重要。我们更应该关注的是，用人单位应如何制定行之有效的规章制度，引导劳动者守住公序良俗的底线。只有这样，劳资双方才能共同创造美好的就业环境。