实务问题
挂靠施工情形下，工程质量出现问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第七条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”但是，挂靠人与被挂靠人之间内部责任如何划分？理论和实务界一直在探讨。根据《建筑法》第66条的规定，在工程质量争议中，挂靠人和被挂靠人对发包人共同侵权，承担连带赔偿责任，赔偿后就内部责任上可以看作是按份责任。因承包合同的权益实际上由挂靠人享有，义务实际上也是由挂靠人承担，而被挂靠人取得的收益只是管理费，故可以考虑被挂靠人在收取管理费的范围内承担按份责任。如果发包人明知存在挂靠关系，也明知被挂靠人只是出借资质，则实际上发包人与挂靠人形成事实上的施工合同关系，应视为发包人参与到该违法行为中，说明发包人存在过错，应当承担一定的过错责任，不宜单独保护发包人的利益。此时，被挂靠人仍应在收取管理费的范围内承担责任，对发包人则仍应承担连带责任。下面通过一起典型案例，看看在司法实践中，是如何处理此类问题的。
裁判要旨
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。该项规定的目的在于解决承包人与实际施工人作为一个整体与发包人之间的工程质量纠纷，并未涉及承包人与实际施工人之间的责任分担问题。
- 实际施工人因缺乏相应施工资质而导致合同无效，但应对工程质量负直接责任。实际施工人主张工程质量问题系因被挂靠人技术指导与监督管理不当导致，须提供充分证据予以证明。
案件事实
2011年6月11日，翔鹭公司作为发包人与丽江建筑签订了一份《工程施工合同书》，约定由丽江建筑承包“丽江翔鹭水域住宅一期（122栋）”施工工程，丽江建筑在承包了该项工程后，于2011年8月18日与刘小华签订了《丽江翔鹭水域住宅一期工程（三标段）土建劳务施工合同》，将丽江翔鹭水域住宅一期工程中B1户型37栋、B2户型38栋，共计75栋房屋的土建工程承包给刘小华，并详细约定了承包范围，建设材料由丽江建筑提供，施工费用按实际建筑面积以500元/㎡计算。工程完工后支付实际完成产值的80%，余款在工程完工经验收合格交工后一个月内付清，双方对各自权利义务都作了明确。
合同签订后，刘小华即进场进行施工。丽江建筑也自2011年11月8日始多次向刘小华支付劳务费用。2012年9月20日，翔鹭公司向丽江建筑发出《暂停施工通知》，要求对丽江翔鹭平地水域一期项目工程全部停止施工，丽江建筑遂通知刘小华停止施工，一审庭审中双方确认刘小华实际停工的时间是2012年9月25日。
审理经过
因双方对刘小华完成的工程价款、停窝工损失等产生争议，刘小华遂提起诉讼。
因丽江建筑与翔鹭公司就包括刘小华施工的工程在内的翔鹭一期工程（122栋）的工程造价、工程质量、停窝工损失等问题产生争议并提起诉讼，该案经审理，由一审法院作出（2014）丽中民二初字第113号民事判决，由二审法院作出（2017）云民终884号民事判决，后丽江建筑申请再审，最高人民法院于2018年5月25日作出（2018）最高法民申1846号民事裁定书，裁定驳回再审申请。
在该案一审中，云南博信司法鉴定中心对“丽江翔鹭水域生态住宅”一期（122栋）的工程造价、工程质量进行了司法鉴定，出具意见为：已完工程造价为3389871.54元、工程在混凝土强度、梁底钢筋保护层厚度、楼板厚度等七个方面存在质量问题，修复费用估算为4837738.02元。
本案中，双方认可刘小华施工的75栋房屋修复费用应为1736536.82元。在二审法院已生效的（2017）云民终884号民事判决中，已判决该修复费用由丽江建筑承担，并判令翔鹭公司向丽江建筑支付停窝工损失3593075.79元。
一审中，因双方对刘小华已完工程价款、停窝工损失、质量修复费用的承担等产生争议，一审法院委托云南博信司法鉴定中心进行司法鉴定，鉴定中心出具的鉴定意见为：“刘小华负责施工的丽江翔鹭水域一期B1户型37栋、B2户型38栋的劳务工程价款鉴定金额为人民币6578723.37元，刘小华在施工中的停窝工损失鉴定金额为人民币1417318.39元”。
经二审查明，生效的（2017）云民终884号民事判决，判决由丽江建筑承担涉案工程（含刘小华施工的75栋）修复费的90%，由翔鹭公司承担10%。故对于刘小华施工的75栋对应的修复费1736536.82元，生效判决已确定由翔鹭公司承担10%，对于剩余的90%即1562883.14元修复费如何承担，二审法院认为：刘小华作为涉案工程的实际施工人，应当对其施工的工程质量承担责任，故刘小华施工的工程所对应的质量修复费1562883.14元应由其承担。一审确定双方对工程质量承担同等责任显属不当，本院予以改判。
再审申请人刘小华因与被申请人丽江市建筑工程有限公司（以下简称丽江建筑公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2020）云民终55号民事判决，向最高法院申请再审。
最高法院认为
本院经审查认为，刘小华的再审申请事由不能成立，具体分析如下：
首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第四条规定，缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。该项规定的目的在于解决承包人与实际施工人作为一个整体与发包人之间的工程质量纠纷，并未涉及承包人与实际施工人之间的责任分担问题。与本案有关联的云南省高级人民法院（2017）云民终884号案件中，人民法院判决丽江建筑公司承担案涉工程质量修复费用，系解决发包人与承包人之间的纠纷，并不涉及承包人丽江建筑公司与分包人刘小华之间的责任承担问题。刘小华以该案件审理结果主张免责，不能成立。
其次，根据刘小华与丽江建筑公司签订《土建劳务施工合同》约定，案涉丽江翔鹭水域住宅一期工程中B1户型37栋、B2户型38栋共计75栋房屋由丽江建筑公司提供建设材料，由刘小华负责土建施工，承包范围和内容为施工放线、基础开挖、回填、毛石砌筑、主体砖砌体、砼浇灌……图纸在内的所有内容，按建筑面积以500元/㎡计算施工费用；刘小华必须按施工规范、规程和质量标准及丽江建筑公司提供的施工图纸、文件等组织施工。据此，刘小华的施工内容为房屋基础、主体结构等整体工程，并非仅提供劳务分包作业。二审法院认定刘小华系案涉项目实际施工人并无不当，刘小华关于仅提供劳务分包的主张不能成立。
再次，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。本案所涉《土建劳务施工合同》虽因刘小华缺乏相应施工资质而无效，但刘小华系案涉工程实际施工人，对于案涉工程质量负有直接责任。刘小华主张案涉工程质量问题系因丽江建筑公司技术指导与监督管理不当导致，但未提供充分证据予以证明。二审法院判决由刘小华承担全部工程修复费用并无明显不当。
案例索引
丽江市建筑工程有限公司、刘小华建设工程分包合同纠纷二审民事判决书，云南省高级人民法院（2020）云民终55号，2020年03月20日
刘小华建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书，最高人民法院（2020）最高法民申5773号，2020年11月03日