“非法集资参与人自担损失”原则之我见

导语：
近年来，在经济领域以非法吸收公众存款、集资诈骗等为表现形式的涉众型经济犯罪日益高发，严重扰乱了社会经济的健康发展。为防范和处置非法集资，维护经济金融安全和社会秩序，中国银行业监督管理委员会起草了《处置非法集资条例（征求意见稿）》（以下简称《意见稿》），国务院法制办公室于2017年8月24日将征求意见稿全文公布，向社会征求意见。
在此大背景下，天津市律师协会于2017年9月18日在天津市律师协会理事报告厅召开了“《处置非法集资条例（征求意见稿）》研讨会”。天津大有律师事务所积极响应号召，由李坤主任携刘卫云律师一起参加了本次研讨会。经过这次研讨会使我对于《处置非法集资条例》中的规定认识更深刻。故着重以《意见稿》中规定的“非法集资参与人自担损失原则”为切入点，谈谈自己的认识。
1何谓“非法集资参与人”？
《意见稿》第四条“非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失”。“本条例所称非法集资参与人，是指为非法集资投入资金的单位和个人”。
在非法集资案件中一般涉及“三类人”，分别为非法集资人、非法集资协助人与非法集资参与人。非法集资人是指发起、主导或者组织实施非法集资的单位和个人。非法集资协助人是指为非法集资提供推介、营销等帮助的其他单位和个人。非法集资参与人是指为非法集资投入资金的单位和个人，其与通常理解的“被害人”内涵并不相同，非法集资参与人意在强调“有参与有投入”，不论参与人是否受损或受益。
其实，早在2014年3月最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布的《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》就已经对“被害人”和“集资参与人”做了区分，被害人存在于刑法第266条诈骗罪等案件中，而集资参与人通常存在于刑法第176条非法吸收公众存款罪中。也就是说，无论投资人自身是否知悉对方是违法犯罪，只要其以财力去支持非法集资，主观上有“博概率”或投机”等意图，则将被认定为集资参与人，适用“损失自担之原则”。
2“非法集资参与人自担损失原则”适用的展望
（一）政府部门释法工作需加强
本次《意见稿》明确的“非法集资参与人自担损失原则”打破了由政府部门负责非法集资损失款追回的原则，这势必会影响很多非法集资案件中集资参与人的诉求，或许在很长一段时间内，非法集资参与人对这一原则都难以接受，这就要求政府部门在《处置非法集资条例》正式颁布后及时做好释法说理，加大法律宣传力度，消除人们对这一原则的抵触心理。
（二）发挥好“非法集资参与人自担损失原则”与资金清退政策双重作用
《意见稿》第四条一款规定了“非法集资参与人自担损失原则”，第二十六条规定“向非法集资参与人清退资金时，因其参与非法集资获得的实物和货币回报，应当予以扣除”。
《意见稿》中这两条的规定具有照应和相互加强的作用，一方面针对非法集资参与人要求其损失自担，并且在进行后期资产清退时只清退其投入的基本资金，对因此产生的收益并不予以肯定，彻底打破了投资者对于理财产品“只赚不赔”的刚性兑付[1]习惯，以此从根本上打击非法集资参与人的“投资”积极性。
（三）“非法集资参与人自担损失原则”规定的完善
《意见稿》第四条一款“非法集资参与人应当自行承担因参与非法集资受到的损失”，该条规定在大局上考量是一良性规定，但细究而言这一规定显得过于绝对化。一方面规定主体绝对化，即所有的“非法集资参与人”都要适用这一原则，而不考量参与人的主观，不利于现实中因被人欺骗无主观之故意而遭受损失的参与人的权利保护；另一方面规定“损失”绝对化，《意见稿》中未将“损失”予以明确，这就意味着是涵盖了所有损失，包括经济损失与精神损失，实践中非法集资案波及的范围不限于非法集资参与人自身更多是对其家庭之影响。若非法集资参与人在违背家庭意愿将全家生活之资本投入非法集资时，其家庭成员的权利又该如何去保障？故应将《意见稿》第四条“非法集资参与人自担损失原则”规定地更为明确，将非法集资参与人按照主观进行分类，对于自担的损失要有明确地限制，既不能所有的“损失”都要自担，又不能一点“损失”都不担，政府应在各方利益保护的前提下最大限度地打击非法集资参与人。
3“非法集资参与人自担损失原则”出台的意义
（一）非法集资盛行之原因
分析非法集资犯罪如此盛行之原因无外乎：1. 国人贪图暴利的心理，总希望快速致富，而现实中小额投资渠道较；2. 信息不对称不知法，导致越是落后的地方，非法集资越盛行；3. 参与人的侥幸心理，认为自己不会是最终损失承担人；4. 参与人责任推脱心理，赚了是自己的，亏了认为就能由政府负责、追偿。5. 参与人具有羊群效应，即跟随身边被骗的大众，不使自己脱离群体，这在金融市场上体现得非常明显；6. 参与人被洗脑后产生斯德哥尔摩心理，行为模式成为惯性，继续发展行骗。
（二）“非法集资参与人自担损失原则”之意义
“自担损失原则”是一个基本的现代法理原则，指任何一个具有完全行为能力的人均应当对自己的行为独立承担责任，而不能将其行为所产生的责任转嫁他人。将“自担损失原则”适用于“非法集资参与人”具有现实意义。首先，若无“非法集资参与人”的“投资”，非法集资不会形成规模；其次，参与非法集资本就是一种不受法律保护的行为；最后，将“自担损失原则”适用于“非法集资参与人”有利于打消“非法集资参与人”“天上掉馅饼”的侥幸心理，从而回归理性，拒绝参与，让非法集资失去滋生土壤。
总之，《意见稿》第四条的出台有助于重塑我国公众的投资理念，打破过去只看回报不重视风险的传统思维，有利于投资市场的健康有序发展。同时也有必要引起我们的反思，要针对非法集资盛行之原因，加大对公众的普法力度，扩宽针对小额款项的投资渠道，确立好政府在打击犯罪与保护人权利益之平衡，从而引导公众端正投资态度，促进经济市场的有序发展。
①刚性兑付：就是信托产品到期后，信托公司必须分配给投资者本金以及收益，当信托计划出现不能如期兑付或兑付困难时，信托公司需要兜底处理。事实上，我国并没有哪项法律条文规定信托公司进行刚性兑付，这只是信托业一个不成文的规定。