鹦鹉案——司法裁判不应违背常识

2017年，天津射击摊摊主赵春华非法持有枪支案，引发公众对我国枪支认定标准的强烈质疑。而深圳王鹏鹏因贩卖两只鹦鹉获刑五年，同样引发争论。
许多人认为，天津赵春华案与深圳鹦鹉案都没有违反法律之规定，反倒是铁面无私，严格依照法律进行判决，应为法治社会之楷模。但现实是，这两个案子都引起了许多公众的不满，究竟为何？
气枪与鹦鹉，是两个截然不同的东西，但这两个案件却都提出了这样一个命题：司法裁判不应违背常识。
在讨论鹦鹉案之前，四叔公应为要先对以下两个问题进行回答：
王鹏鹏是否构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。
答案是：构成。
根据我国刑法及相关司法解释的规定，本罪的犯罪对象包括人工繁殖、驯养的野生动物。即便王鹏鹏出售的是自己人工繁殖、驯养的鹦鹉，但由于此两只鹦鹉属于我国法律规定的“珍贵、濒危野生动物”，因此构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。相关规定如下：
《中华人民共和国刑法》
第三百四十一条：非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。
违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。
《最高人民法院关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第一条：刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。
在王鹏鹏出租屋查获的45只鹦鹉是否属于犯罪未遂。
根据公诉机关的指控，从2014年起，被告人即开始非法收购、饲养、繁殖珍贵、濒危鹦鹉并将之出售而进行牟利。2016年，公安机关在其出租屋查获45只鹦鹉。辩护人认为这45只鹦鹉不是用于出售，未被法院认可，并认定这45只鹦鹉属于犯罪未遂。
从判决书公布的情节看，法院认定为犯罪未遂没有问题，但其二审辩护律师徐昕认为：王鹏鹏驯养动物，不是出于营利的目的，更多是出于对鹦鹉的喜爱，只是因为家里经济困难，才不得已出售其中两只鹦鹉。二审法院将否采纳辩护的意见，尚不明确，主要取决于证据和法官的自由裁量权。
由此可见，从形式上看，两个案件的判决在法律上应该是站得住脚的。一个合法的判决被公众质疑，可能有两个方面的原因：一是法律本身的规定不合理；二是因为判决合法但不合理，而法官本可以作出更好的选择。
关于第一点，法律规定不合理的问题，实在难以用三言两语概括。有人认为法律不应将“经过人工驯养繁殖的野生动物”列为本罪的犯罪对象，因为这样有利于濒危野生动物的繁衍，同时可以满足人类对宠物的需求。
反对者则认为此举将不利于野生动物的保护，譬如由于野生与驯养真假难分将导致犯罪分子有机可乘等。因此，法律的规定是合理的。
关于第二点，法官是否有更好选择的问题，四叔公认为这种选择是存在的。
法官裁量的原则应该是“以事实为依据，以法律为准绳”。本案的事实与法律明确，并无过多争议。刑法规定了非法出售珍贵、濒危野生动物罪，并通过司法解释对何为珍贵濒危野生动物作出了明确解释。
从逻辑上看，王鹏鹏的行为符合本罪的构成要件。唯一有争议的可能是对司法解释效力的理解：有人认为，司法解释将本罪的对象扩展为包括人工繁殖、驯养的动物，是对刑法条文的类推解释。
根据法定主义原则，类推解释被严格禁止。由于刑法是上位法，而司法解释是下位法，后者不得通过类推解释突破前者的规定。
因此，通过类推解释将刑法中的野生动物解释为包括经过人工繁殖、驯养的野生动物的司法解释是无效的，法院不应认可。
当然，大多数人未必认可这是一种类推解释，而是一种扩大解释。类推解释在刑法中绝对禁止，但扩大解释并不必然禁止，司法解释可以对刑法的条文进行扩大解释。
类推解释与扩大解释的区别，类推解释超出了用语可能具有的含义，即在文义范围之外进行了解释。而扩大解释没有超出刑法字面含义，即在文义范围之内。
司法解释究竟有没有超出文义的范围，其实质在于有无超出一般国民的认知。国民的认知是一个模糊的概念，因而常常需要借助词典等工具进行辅助认识。
从理论上讲，认知不是一个确切的概念，因为法律工作者不可能就某一事项的概念和范围询问民众的意见，而民众数量的庞大也令此成为无法完成的任务。所以，代议制机关常常通过进一步立法（解释）的方式确定语词的内涵。
在民主观念之下，这种国民认识的确定方式具有天然的合法性。但在社会事务繁杂且处于高速发展的阶段时，立法技术便无法跟上现实生活的需要，成文法的滞后性一览无余。此时，应对成文法的规定进行必要的解释和大胆运用，避免出现违反常识的判决。
常识，是成文法国家弥补立法漏洞的重要参考。一般情况下，法官应该遵循司法三段论的逻辑得出判决。不过，当一个案件依照成文法判决将引起较大争议时，法官应重视常识的作用。常识，是一种相对固定的民意，且与社会当前语境相关，故能有效表达国民的意愿。
常识不是我国的法律渊源，不具备法律效力，却是法官避免司法机械化的重要指南。诚然，在成文法国家中，如果抛开明确的法条和司法解释不用，而是付诸常识，不具备合法性，且将动摇成文法的根基。但是，成文法果然没有常识判断置喙的余地吗？四叔公以为不然：
我国刑法第十三条“但书”规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”所谓的情节显著轻微危害不大，包含着形式与实质两个标准。从形式上看，情节显著轻微是针对具体的犯罪构成而言的，譬如犯罪数额刚到到立案标准或者未远超出立案标准。实质上看，是指某一行为造成的社会危害性不大，不足以构成犯罪。
四叔公以为，本法条适用的标准应以实质标准为核心，形式标准为重要参照。唯有如此，才能在常识的指导下，破除成文法的滞后与僵化。司法虽然不必事事迎合民众，但司法的确也不应该异化为司法三段论的逻辑游戏，漠视国民的需求。“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”，这是英美法的经典法谚，对大陆法系国家亦有重要的补充作用。
具体到深圳鹦鹉案，四叔公以为，不妨尝试适用刑法第十三条“犯罪情节显著轻微社会危害不大的，不认为是犯罪”之规定。当然，适用的前提是，被告人及其辩护人能提供充分的理由证明其行为不会造成较大的社会危害。否则，刑法十三条就绝无适用的余地。从现实来看，二审法院采纳此种辩护意见的可能性不大，但仍然值得一试。
将野生动物解释为包括经过人工繁殖、驯养的野生动物，是否违背了社会公众的常识？刑法打击出售经人工繁殖、驯养的野生动物，是否超出了一般民众的接受能力？我不能代表社会公众，还是让它付诸舆论吧。