“辱母案”被告人于欢的防卫“行为” 没有“明显超过必要限度”不构成防卫过当

【导读】
判断于欢的防卫行为是否构成防卫过当，其实质就是如何理解适用刑法第20条第2款的问题。根据该条款的规定，构成“防卫过当”必须同时满足2个要件，一是其“行为”必须“明显超过必要限度”；二是其“结果”必须“造成重大损害”。“辱母案”中，于欢的防卫虽然给侵害人“造成重大损害”，但其“行为”并没有“明显超过必要限度”，故不构成防卫过当。
全国人民关注的“辱母案”被告人于欢故意伤害一案，5月27日二审在山东省高院开庭审理，距今快一个月了，二审还未下判。笔者担心二审法院会以于欢防卫过当为由判处其承担刑事责任，故不吐不快。
二审辩论的焦点是：于欢的防卫行为是否构成防卫过当
二审检察员认为于欢的行为具有防卫的性质，但让人遗憾的是，二审检察员同时认为“从防卫结果看，明显超过必要限度，造成重大损害”，故于欢的行为“符合刑法第20条第2款的规定，构成防卫过当。”由此可见，判断于欢的行为是否构成防卫过当，其实也就是如何理解适用刑法第20条第2款的问题。
二审检察官之所以会得出于欢防卫过当的错误结论，是缘于对刑法第20条第2款的误读。
一、依据刑法第20条第2款的规定，防卫过当应当负刑事责任必须满足两个要件，一是“防卫明显超过必要限度”（专指行为）；二是“造成重大损害的”（专指后果），而且这两个要件必须同时具备缺一不可
刑法第20条第2款规定“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。”根据该条款的规定，构成防卫过当必须满足两个要件：一是“防卫明显超过必要限度”；二是“造成重大损害的。”而且这两个要件必须同时具备缺一不可。许多防卫行为虽然造成的损害是重大的，但是基于防卫的正当性理由，只要防卫行为没有明显超过必要限度，仍然不构成防卫过当，行为人不负刑事责任。法律设置正当防卫就是要鼓励防卫，从而达到打击犯罪、弘扬正义的目的。
本案中，于欢的捅刺行为造成了一死二重伤一轻伤的后果，损害肯定是重大的。所以要判断于欢的行为是否构成防卫过当关键是看防卫“行为”是否“明显超过必要限度”。
需要特别提示的是，在司法实践中，常常存在一种“唯结果论”的做法，即只要发生了“重大损害”的结果就必然认定“明显超过必要限度”，而如此一来，事实上就将判断是否构成防卫过当的两个要件就变成了一个要件，这也是二审检察官的主要论点。也就是说但凡“造成重大损害的”就一律是防卫过当，很显然这不符合正当防卫的立法意图，不利于鼓励正当防卫。
刑法第20条第2款说的“必要限度”是专指防卫人“行为”的限度，而不是指“后果”，而防卫行为“明显超过必要限度”的本质不在于“重大损害”后果的发生，而在于其行为的方式和手段“明显超过”一般人的认知。
二、判断防卫行为是否“明显超过必要限度”的唯一标准是防卫时的客观需要
防卫的客观需要是判断防卫是否“明显超过必要限度”的唯一尺度，而客观需要要结合具体案情来考查，即站在防卫人的角度、以当时的情况来判断是否足以制止不法侵害。这个判断的标准不能以发生的结果来衡量，不能是事后诸葛亮。我们要清楚地认识到，防卫人不是法学家，是一般普通群众；即便是法学家，在当时紧急情况下也来不及思考什么“防卫人所保护的法益是否大于不法侵害人所针对的法益”等等法律问题。所以什么是足以制止不法侵害，这似乎不是一个法律问题，而是一个关乎人们的常识常情常理的问题，即立足于行为时一般人的标准，在当时的情景下，如果你是于欢你应当怎么做——防卫当时的客观需要。也即，在当时的情景下大多数正常人会选择怎样行动，以及判断自己的防卫行为是否“明显超过必要限度”。比如，你被人飞车抢夺，你在周围群众的帮助下完全制服了罪犯，但是，你为了解恨拿起路边的砖头将罪犯砸死，这就是防卫过当。因为大部分正常人不会选择这么做，并且会认为这种行为“明显超过必要限度”。他抢夺有罪但罪不至死，所以完全没有必要用砖头将其砸死，这就是一般人的常识。
本案被告人于欢在求助警察后，仍然不能获得人身自由，这时暴力讨债人的气焰更加嚣张。公力救助无望，被告人于欢只能依靠私力救济。设想一下在当时的情况下，被告人于欢要怎样防卫才不算过当？难道要他一个人赤手空拳面对11人搏斗？难道要他小心翼翼轻轻地拿刀在暴力讨债人的身上比划一下？事实上，在当时的情景下，于欢不存在选择其他手段制止不法侵害的现实可能。一审法院查明，于欢拿刀防卫，“并没有表现出对某一被害人连续捅刺致其死亡的行为，也没有对离其较远的对方其他人捅刺”，且在警察闻声返回时，他感到安全后就将水果刀交给了警察。本案中，于欢只是为了维护他本人和母亲的人身自由权而采取的制止不法侵害的行为，以当时的客观需要来考查衡量，他的防卫行为并没有“明显超过必要限度”。
综上所述，在面对正在发生非法拘禁的不法侵害时，被告人于欢采取的制止不法侵害的行为，是正当防卫。虽然造成了侵害人的“重大损害”，但是没有证据证明其行为“明显超过必要限度”，故依据刑法第20条第2款的规定不属于防卫过当，对不法侵害人造成损害的，不负刑事责任。
笔者特别欣赏二审检察官在庭审时说的几句铿锵有力的话——司法的目的就是
“让有罪者受到惩罚，让无辜者不致蒙冤，让强梁不敢盛行，让弱者获得尊严。”
在广大人民群众的眼里，本案暴力讨债人既是强梁，更是有罪者；而于欢既是弱者，也是无辜者。