商业秘密保护措施的实务焦点问题解读

导语
2024年4月25日，最高院二审判决确认威某新能源汽车商业秘密侵权成立，赔偿吉某新能源汽车6.4亿元，刷新了此前的“香兰素”案件1.59亿元的天价赔偿记录。威某新能源汽车商业秘密侵权案毫无疑问是国内商业秘密保护的又一个里程碑案件，本案发生在商业秘密保护力度逐年提升的大背景下，其判决也预示着未来司法裁判口径将进一步倾向于保护权利人。
从司法政策的演进来看，我国商业秘密保护力度的加大是顺应国际环境而做的调整。2019年4月26日，习主席在第二届“一带一路”国际合作高峰论坛的演讲中，强调“完善商业秘密保护，依法严厉打击知识产权侵权行为”。十九届四中全会明确提出要加强企业商业秘密保护，强力推进知识产权保护，持续打造市场化、法治化、国际化的营商环境。2020年1月15日，中美双方持续23个月共计13轮的贸易谈判之后，签署了《中美第一阶段经贸协议》，在知识产权相关内容中，把商业秘密放在了首要位置，商业秘密的重要性不言而喻。不难发现，在贸易全球化和供应链互联互通的影响下，商业秘密保护成为高标准国际经贸规则的焦点，无论跨国产业技术合作，还是“走出去”开拓国际市场，都对我国的商业秘密保护提出了更高的要求。
就自身办案经验而言，笔者经办了号称世界第一的某新能源汽车品牌的商业秘密侵权案件，也经办过数起软件公司的商业秘密侵权案件，既担任过权利人的代理人，也担任过涉嫌侵权人的代理人。从庭审情况来看，在商业秘密纠纷中，“保密措施”是双方举证、质证和辩论的核心问题之一，也是双方必然产生分歧的争议焦点。原因不难理解，既然造成了侵犯商业秘密的法律后果，涉嫌侵权人必然主张权利人的保密措施不到位，而权利人必然抗辩称采取了合理的保密措施。笔者从自身办案经验出发，结合一些广为人知的商业秘密案件，撰写本文，以期对审判人员和律师处理此类案件有所启示。本文所列的实务要点，不仅是案件审理的焦点问题，也是权利人容易忽略的风险点。
要点之一：合理的保密措施应兼具主观方面和客观方面
从笔者经办过的案件来看，涉嫌侵权人主张的“未采取合理的保密措施”往往不被法院采纳，原因在于，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（下称“《商业秘密司法解释》”）第六条所规定的劳动合同、保密协议、规章制度等，是权利人起诉时必然提交的证据材料，依照第六条“人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施”的规定，法院可以直接认定商业秘密的“保密性”成立。但司法实务中，权利人仅以第六条主张保密性，是不够深刻的，应当综合保密措施的主观方面和客观方面加强说理。
《商业秘密司法解释》第五条第二款规定：“人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。”根据该规定，合理的保密措施应兼具主观方面和客观方面，即保密措施应当反映权利人的主观保密意愿，在客观上采取了反映保密意愿的保护措施。
从主观保密意愿角度来看，由于商业秘密是权利人自行采取保密措施产生的权利，如果权利人对商业信息不具有主观的保密意愿，法律就没有必要给予保护。故，权利人仅凭法律规定或其他约定的对他人形成的保密义务并不构成商业秘密的保密措施。比如，企业与劳动者签订的单纯的竞业限制、企业对高管主张的公司法规定的法定保密义务等，如果企业作为权利人没有明确其所保密的范围、对象等，那么会被认为这些措施不能体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望。进一步，由于人的主观意愿无法通过直接观察感知，只能通过外在的行为进行推定。所以，判定权利人采取的保密措施是否合理，除了保密性的主观基础，还包括是否实施了客观的保密措施，即拥有秘密信息的客观表现方式。
作为经典案例的上海富日实业有限公司与黄子瑜、上海萨菲亚纺织品有限公司侵犯商业秘密纠纷案中（（2011）民申字第122号），最高人民法院认为，竞业限制协议与保密协议在性质上是不同的。前者是限制特定的人从事竞争业务，后者则是要求保守商业秘密。用人单位依法可以与负有保密义务的劳动者约定竞业限制，竞业限制约定因此成为保护商业秘密的一种手段，即通过限制负有保密义务的劳动者从事竞争业务而在一定程度上防止劳动者泄露、使用其商业秘密。但是，相关信息作为商业秘密受到保护，必须具备反不正当竞争法规定的要件，包括采取了保密措施，而并不是单纯约定竞业限制就可以实现的。对于单纯的竞业限制约定，即便其主要目的就是为了保护商业秘密，但由于该约定没有明确用人单位保密的主观愿望和作为商业秘密保护的信息的范围，因而不能构成反不正当竞争法第十条规定的保密措施。
蓝星商社、南通中蓝工程塑胶有限公司侵害技术秘密纠纷（（2017）最高法民申1602号）中，最高人民法院认为，侵害商业技术秘密和商业经营秘密纠纷与董事、监事、高级管理人员损害公司利益责任纠纷二者法律关系不同，构成要件不同，审理对象显然亦不同。同时，基于公司法所规定的董事、监事、高级管理人员忠实义务中的保密义务，并不能完全体现商业秘密的权利人对其主张商业秘密所保护的信息采取保密措施的主观意愿和积极态度，不能构成作为积极行为的保密措施，显然亦不能免除权利人诉讼中对商业秘密采取合理保密措施的证明责任。
在张家港市恒立电工有限公司清算组与江苏国泰国际集团国贸股份有限公司、张家港市宇阳橡塑电器有限公司侵害商业经营秘密纠纷案中（（2012）民监字第253号），最高人民法院认为，合同的附随义务与商业秘密的权利人对具有秘密性的信息采取保密措施是两个不同的概念……作为商业秘密保护的信息，权利人必须有将该信息作为秘密进行保护的主观意识，而且还应当实施了客观的保密措施；而派生于诚实信用原则的合同的附随义务是附属于主债务的从属义务，有别于“保密性”这种积极的行为，并不体现商业秘密权利人对信息采取保密措施的主观愿望以及客观措施。如果权利人自己都没有采取保密措施，就没有必要对该信息给予保护，这也是保密措施在商业秘密构成中的价值和作用所在。因此，不能以国贸公司负有合同法上的保密附随义务来判定恒立公司对其主张的信息采取了保密措施。
要点之二：合理的保密措施应与所主张保护的秘密具有对应性
“经权利人采取相应保密措施”是商业秘密的法定构成要件之一。这里我们着重讨论的是“相应”这一词，“相应”意味着，并不是只要有主观的保密意愿、有客观的保密形式，就能构成法律所保护的商业秘密。如果保密措施未能涵盖涉密载体的披露范围，或不能约束接触或有可能接触保密信息的主体，则该保密措施难谓满足合理性要求。比如企业对买卖合同相对人主张的保密义务，并不能约束合同以外的第三人；企业对秘密信息采取的保密措施，如果能够通过拆解产品或其他手段被他人轻易获知，即该措施的实际的保密水平则远不及构成法律所保护的商业秘密应当的保密水平，因此不能受到商业秘密制度的保护。
作为经典案例的济南思克测试技术有限公司、济南兰光机电技术有限公司侵害技术案（（2020）最高法知民终538号），最高人民法院认为，思克公司所主张采取的“对外保密措施”，或仅具有约束合同相对人的效力，不具有约束不特定第三人的效力，或未体现出思克公司的保密意愿，故不属于反不正当竞争法规定的“相应保密措施”。思克公司虽在其GTR-7001气体透过率测试仪的特定位置贴有标签，但标签载明的“危险！私拆担保无效！”“SYSTESTER思克 品质保证撕毁无效”等内容，属于安全性提示与产品维修担保提示，均不构成以保密为目的的保密防范措施。
以及，北京零极中盛科技有限公司、周某等侵害技术秘密纠纷中（（2021）最高法知民终1281号），最高人民法院认为，针对技术图纸的内部保密措施与市场流通产品不具有关联性，不是针对市场流通产品作为技术秘密载体的“相应保密措施”。根据原审查明事实，零极公司根据其技术图纸制造的产品在争议发生前均已进入市场流通，因此，本案中涉案技术秘密的载体为相应进入市场流通的电源模块产品。而产品一旦售出进入市场流通，就在物理上脱离零极公司的控制，故区别于可始终处于商业秘密权利人控制之下的技术图纸、配方文档等内部性载体。零极公司主张的与前员工的保密协议、技术图纸管理规范等对内保密措施，因脱离涉案技术秘密的载体，即在市场中流通的电源模块产品，故与其主张保护的涉案技术秘密不具有对应性，不属于本案中针对市场流通产品的“相应保密措施”。
进一步，最高人民法院为作为秘密信息载体的市场流通产品给出了如下提示，该类秘密为实现保密目的所采取的保密措施，应能对抗不特定第三人通过反向工程获取其技术秘密。此种对抗至少可依靠两种方式实现：一是根据技术秘密本身的性质，他人即使拆解了载有技术秘密的产品，亦无法通过分析获知该技术秘密；二是采取物理上的保密措施，以对抗他人的反向工程，如采取一体化结构，拆解将破坏技术秘密等。
要点之三：商业秘密共有人均应采取相应保密措施
因公司合并、分立、股权变动或技术合作开发、技术许可等原因，商业秘密为多个主体共有的情况十分常见，各共有人均应分别对涉案商业秘密采取合理保密措施。若仅有其中一个共有人对秘密采取保密措施，不能认为其他共有人采取了保密措施，彼此的保密措施不能相互替代。例如，甲共有人与其员工约定的保密义务，不能适用于乙共有人被其员工侵权的纠纷中；被委托加工涉及商业秘密的，委托方与制造生产加工方均应采取保密措施，应在合同中明确保密义务和保密期限。
在化学工业部南通合成材料厂、南通中蓝工程塑胶有限公司等与南通市旺茂实业有限公司（原南通市东方实业有限公司）、陈建新等侵害技术秘密纠纷案即明确了这上述观点（（2014）民三终字第3号），最高人民法院认为，本案中，三上诉人以共有为名，对于涉案信息一并主张商业秘密保护。但是，只有在三上诉人明确涉案各项技术、经营信息形成的具体时间以及对应的权利人的情况下，方能确定三上诉人主张的各项涉案信息是否采取了合理的保密措施，构成商业秘密。然而，三上诉人始终不能就其主张的各项涉案信息的形成时间和对应的权利人作出合理说明或证明，由此产生的不利后果应当由其自行承担。三上诉人有关“若要追溯最早或最原始的形成时间和主体，是难以实现的”，“合成材料厂是所有商业秘密的最原始权利人”的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三上诉人有关“只要某一上诉人采取了合理的保密措施，就应视为三上诉人均采取了合理的保密措施”的主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
律师建议
商业秘密是企业最具竞争力的智慧成果、安身立命之本，企业为此投入了大量资金、物力和人力。若商业秘密被侵害，会导致企业在技术、管理、营销等方面的优势丧失，从而丧失核心竞争力；若商业秘密得以妥善保护，企业可以确保其核心技术的持续领先，带来更多的市场份额和经济利益，进一步激发企业进行技术创新的积极性，推动企业的技术水平和创新能力不断提升。一些商业秘密权利人只有在受到不法侵害时，才想到运用法律去维权。但若能够未雨绸缪、居安思危，提早建立商业秘密保护体系和行之有效的落实措施，才能为企业持续创新发展保驾护航。笔者建议商业秘密权利人务必做好事前的保密措施，可以从以下角度构建和完善商业秘密保护体系：
一、建立保密体系：企业应建立一套有关商业秘密保护的制度，划定保密范围、梳理保密等级、明确涉密人员、明确保密责任，保证员工知晓上述制度，做好相应协议的制定、签订及实施。
二、强化员工的培养：向入职、离职员工明确商业秘密的范围、侵权行为及其法律后果，通过介绍高额赔偿、刑事责任等典型案例，可以让员工认识到侵犯商业秘密的法律后果，起到预防商业秘密泄漏的作用。
三、涉密区管理：企业应该清楚地划分涉密区和非涉密区，确定可以进入涉密区的人员范围、权限和审批程序。在涉密区设置门禁，张贴标识，安装监控系统，设置管理和监管人员。
四、涉密载体管理：对涉密文件，企业应按其内容分类、分级保密管理，限制、追踪文件的流转和访问；对涉密计算机、U盘等载体，应采用适当的技术措施加以控制和控制。
法律规定
1、《中华人民共和国反不正当竞争法》
第九条经营者不得实施下列侵犯商业秘密的行为：
（一）以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密；
（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密；
（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；
（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。
经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。
第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。
本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。
2、《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》
第五条权利人为防止商业秘密泄露，在被诉侵权行为发生以前所采取的合理保密措施，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的相应保密措施。
人民法院应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否采取了相应保密措施。
第六条具有下列情形之一，在正常情况下足以防止商业秘密泄露的，人民法院应当认定权利人采取了相应保密措施：
（一）签订保密协议或者在合同中约定保密义务的；
（二）通过章程、培训、规章制度、书面告知等方式，对能够接触、获取商业秘密的员工、前员工、供应商、客户、来访者等提出保密要求的；
（三）对涉密的厂房、车间等生产经营场所限制来访者或者进行区分管理的;
（四）以标记、分类、隔离、加密、封存、限制能够接触或者获取的人员范围等方式，对商业秘密及其载体进行区分和管理的；
（五）对能够接触、获取商业秘密的计算机设备、电子设备、网络设备、存储设备、软件等，采取禁止或者限制使用、访问、存储、复制等措施的；
（六）要求离职员工登记、返还、清除、销毁其接触或者获取的商业秘密及其载体，继续承担保密义务的；
（七）采取其他合理保密措施的。