国际工程争议评审决定之效力、执行和挑战（下）

摘要：工程领域的争议解决可采用争议评审、仲裁、诉讼等三种主要方式，尤其是争议评审制度，非常具有英国特色，它为加快工程争议的解决提供了很有效的机制，并在最近20多年的英国工程领域、国际工程领域得以广泛的应用。一份有效的争议评审决定是有约束力但不是最终的，其有赖于当事人的自觉履行，或可申请强制执行。同时，对于不服争议评审决定的当事人，其可以根据一定的理由挑战评审决定的效力和执行。在诸如FIDIC等国际工程合同中，适用争议评审机制已相对成熟，但在中国法环境下，结合目前的工程实践，评审制度的适用仍有需要探讨和提升的地方。本文也是笔者续《英国工程争议评审制度的法律适用性》《国际工程争议评审“争议”适用之简评》之后的第三篇文章，以期对读者了解英国法及国际工程争议评审制度有较为全面的参考。
三、挑战工程争议评审决定的基础
如前文所述，基于英国建立工程争议评审机制的初衷和目的，法院对于当事人申请的争议评审决定的内容并不进行实质性的审查，除非有证据证明评审员做出的决定缺少管辖权或者违背了自然正义，否则，法院大多会以简易判决方式支持争议评审决定，从而使胜方获得可以强制执行评审决定的依据。综合英国工程法律的司法实践可知，在英国法下挑战工程评审决定的基础通常有三个：一是评审员没有管辖权；二是评审决定的做出违背了自然正义；三是欺诈。严格来讲，由于欺诈在英国法下有其特定的适用条件和场景，同时也非常严格，因此，在挑战工程争议评审决定时极少使用。实务中不服评审决定的一方当事人往往会以前两种情形作为挑战争议评审决定的主要理由。
1、评审员没有管辖权
评审员没有管辖权，最主要的是指评审员在决定中所处理的事项并不是当事人提交申请解决的争议。首先，与仲裁中的仲裁管辖自裁权不同的是，工程争议评审员就其自身对相关工程合同争议是否具有相应的管辖权是没有决定权的，因此任何有关评审员自身管辖权的决定都不具有约束力。其原因在于，从本质上讲，争议评审员不具有准司法的权力，而且仲裁员和法官可以对评审决定的内容重新进行裁判，尤其是评审决定中涉及法律问题的内容。
其次，关于工程争议评审的管辖权的来源，第一，是基于合同意思自治，如同当事人双方选择仲裁作为争议解决的途径一样，这是私权的首要体现，英国法也是极大的尊重了这种权利，通常不会进行干预。第二，争议评审的管辖权同时也来源于立法和司法的许可和认同，包括《住宅保障，建设和重建法案》及其修正法案，以及仲裁院、法院在司法实践中的支持。
结合英国法律规定和工程争议评审的实践，评审员管辖权的基础源自于合同当事人双方协商确定的任命条款，并且评审员也只有对因为工程合同而引起的争议才具有管辖权，否则评审决定将会因为缺少管辖权而被认定为无效。这也就意味着，评审员是否具有管辖权主要考虑的因素还包括诸如是否属于工程合同、提交评审员解决的事项尚未成为“争议”、是否是一个争议，以及评审员的指定是否合适、是否在限定的时间内做出决定等。
除了前述几项挑战评审决定的理由，实务中对评审决定不满意的一方也常常会提出其他一些抗辩理由，比如较为常见的是以评审决定认定的事实有误、适用法律错误，以及评审决定内容本身存在错误或疏漏等情况，但是，法院对此类抗辩的态度基本是不会去改变决定，笔者认为这是因为评审决定的目的是快速解决支付等争议，如果确实存在重大的影响评审决定内容的因素，当事人一方后续仍然可以通过仲裁或者诉讼等程序作为相关争议的最终解决方式。
不过，在Alstom Signalling Ltd v Javis Facilities Ltd一案中，主审法官在判决中也指出，不考虑事实和法律错误的做法和政策只适用于一份有效的评审决定，也就是评审员已经被授权做出决定，并且这项决定不应违背基本的公平合理的原则。
结合英国工程争议解决的实践，以评审员在管辖权方面的问题作为挑战评审决定的理由最为常见，而法院对此也有鲜明的态度。正如Chadwick 法官在Carillion Construction Ltd. v. Devonport Royal Dockyard Ltd.一案中所阐述的，《住宅保障，建设和重建法案》及其实施计划要求法院尊重和执行评审员的决定……只有在极少数的情形下，法院才会干预评审员的决定。并且，法院对于评审决定管辖权的裁决具有终局性，不可以在后续的仲裁、诉讼中被重新提起处理和裁判。
2、评审决定违背自然正义
虽然《住宅保障，建设和重建法案》没有直接说违背自然正义的评审决定无效。但是其第108条规定，工程争议评审员应当公正行事。同时，该法案实施计划第17部分也强调争议评审员应当尽可能在其决定中考虑各种信息；如果评审员没有给予当事人就相关资料进行论述，而此类资料对于达成评审员想要的评审决定内容至关重要，那么这种行为就构成了违背自然正义。因此，在实务中，挑战评审决定执行的另一个常见理由就是违背自然正义。
关于自然正义的含义，正如Bridge勋爵在Llyod v. McMabon一案中评论到，所谓的自然正义并不是刻在石碑上的。用一个能更好地表达基本概念的短语来说，当任何个人、机构、行政管理者、裁判者必须做出影响个人权利的决定时，公平的要求是什么，取决于做出该决定的机构的性质、它必须做出的决定的类型，以及它所处的法律，或其他适用的运行框架。特别显而易见的是，当一项法规赋予任何机构做出影响个人的决定的权力时，法院不仅要求其遵守法规规定的程序，而且将很显然地隐含着足够多的内容，而不再通过额外的程序性保障来确保实现公平。
不可否认，自然正义的含义本身具有多样性和不确定性的特点，每个人对此理解也可能存在较大差异。但就工程争议评审机制的实践而言，违背自然正义的基本内容主要还是指评审员应当避免有利益冲突、公平而无偏见地行事、程序上没有不合法不公正等。正如英国法院在相关的涉及评审决定的判例中所述，评审员行使争议评审决定的管辖权，其应当遵守基本的自然正义规则，实质违背自然正义的评审决定将得不到法院的支持并会被判定为无效。
首先，公平而无偏见地行事是最基本的要求。同时，严格遵守程序要求，并给与争议各方当事人平等阐述的机会，确保公平聆听也是重要的一项要求。作为普通法中关于自然正义的最基本的两个原则之一，一个人的辩护必须被公正地听取。同样，这也是程序正义的体现。
Diplock勋爵指出一个人有权有公平的机会听取对他的指控，这种权利在民事法律体系中如此重要，以至于任何未能遵守该规则而做出的决定都是无效的。Denning勋爵在Chief Constable of North Wales Police v. Evans案中更是指出，自然正义规则不仅意味着公平的聆听，而且还意味着决定本身也必须是公平和合情合理的。
其次，对于争议评审员而言，他必须合理的考虑各方当事人在评审程序中提出的抗辩。在较新的2021年一个案例中，Downs Road Development LLP v Laxmanbhai Construction Ltd，法庭就拒绝承认争议评审决定的效力，认为由于评审员未能考虑有缺陷工程而引起的交叉索赔所提出的抗辩，已经违反了自然正义的规则，因此整个评审决定都不能予以执行。
不过，笔者认为也应当注意，从专业度和自由裁量权的视角来看，评审员本身对于争议所涉各类证据本身的权衡和取舍并不应成为影响评审决定无效的理由，只要其没有构成偏见或不公正行事，因为后续仍然可以通过仲裁或诉讼的程序进行最终的裁决。
最后，在英国法的实践中，为了保障评审机制的有效运行，作为工程争议评审制度的配套制度，工程争议的各方当事人可以从英国十六个专业机构中选取相应的争议评审员，这其中最主要的专业机构包括皇家特许仲裁员协会、皇家建筑师协会、特许工程师协会、皇家特许测量师协会、皇家特许建造师协会，以及有效争议解决中心等，其可选作争议评审员的人员涵盖了律师、建筑师、工程师、工料测量师等工程相关领域的各类专业人士。
同时，由于各家机构都有严格的入会标准和要求，以及持续的专业和职业教育，一方面可以保障人员的专业水准，另一方面，各机构对于专业人员都有很高的职业道德标准。因此，这些配套的体制可以在一定程度上保障争议评审决定的作出既符合专业要求，又能够最大限度满足自然正义的规则。
四、争议评审在中国的适用和制度衔接
早在2007年、2008年左右，工程领域和业界就曾经掀起过一阵有关争议评审机制的讨论热潮。就目前现状来看，国内也已经有相关的仲裁机构制定和颁布了建设工程争议评审规则，以及示范性的争议解决条款，这些规则对于评审机制的建立和发展具有重要的实际影响和意义，相信这一举措也对工程领域的纠纷预防和解决起到了重要作用。
此外，国内颁布使用的一些示范性的工程合同中也在积极争取和推广类似的解决机制。比如，国家发改委在2012年版的《标准设计施工总承包合同》第24.3条，住建部《建设工程施工合同示范文本》（GF 2017-0201）第20.3条和《建设项目工程总承包合同示范文》（GF-2020-0216）第20.3条都有关于争议评审的详细内容。但是，具体到实务中，笔者亦注意到评审制度的使用率并不高，多数情况下，最终签署的工程合同会删除争议评审制度的内容。笔者理解主要原因在于：一是对于此类新型争议解决机制的理解和适应需要一个过程；二是各方对于评审员和评审决定的公正性、公平性和公信力也持有保留态度；三是因为评审机制在中国的具体运用仍然存在不少法律障碍。
首先，从法律上讲，争议评审制度作为工程争议解决的替代方式，其性质在中国法下并没有立法或司法上的界定，也尚不能被认定是行业惯例，由此带来的问题就是评审决定性质和效力的不确定性。对当事人而言，这种不确定性必然影响其是否采用评审机制的决心。更何况，尤其是对于设立常设评审委员会的项目，其费用也相当可观，如果最终形成的是一份不具有法律约束力的文件，当事人对它的信任度也会大打折扣。
其次，从英国的争议评审制度来看，其适用的是工程合同，并且有成文法的规则。就国际工程实务而言，如FIDIC、NEC等工程合同，其以书面形式并适用于工程项目基本上也不会产生争议。但是，我国现行的《建筑法》、《民法典》对工程合同的定义和分类并不十分清晰。《民法典》的规定也仅是延续了原《合同法》的规定，其第788条规定：建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
但是，就工程合同的内涵和外延仍存在不确定性，比如对于EPC合同是否属于建设工程施工合同、设计和勘察合同是否适用评审机制、新基建和新能源项目中的合同是否应归入工程合同，以及实务中对工程合同的误用等情况，都没有统一的规则，还有待进一步商榷。而对于一份合同是否属于工程合同的定性，则可能成为是否适用争议评审制度的先决条件。
再次，评审决定的形式。实务中，也有以仲裁裁决书、判决书的形式将评审决定的内容进行固定，以赋予其强制执行效力的情况。但是，如果经评审后，是以仲裁裁决书或判决书的形式而非评审决定的形式呈现，笔者认为有混淆仲裁、诉讼和争议评审作为不同的争议解决方式的可能，是以仲裁、诉讼替代争议评审，而不是将争议评审作为诉讼、仲裁的替代解决方式。况且，对于不服评审决定的，尚有仲裁或诉讼可以救济，若是直接以仲裁裁决书替代评审决定，则当事人丧失了进一步的救济方式，也有违争议评审机制的设立初衷。
最后，关于评审决定的执行。实务中，也有人比较担心，如果评审决定做出之后，当事人不自觉履行，或者评审决定是错误的，那么该如何补救？笔者认为，如果工程合同本身约定的是仲裁方式，则是否可以“简易裁决”的方式对评审决定本身是否具有可执行性进行裁定，而不是针对评审决定本身的内容进行裁决，以便区分争议评审和仲裁两种不同的争议解决方式。同样，若是工程合同本身约定的是诉讼方式，则可考虑借鉴英国法院的简易判决的方式，在中国《民事诉讼法》中可参考司法确认的方式，赋予评审决定的强制执行力。对于评审决定的错误，则应当赋予当事人进一步通过仲裁或诉讼以最终解决争议的权利。
五、结语
综上，争议评审决定具有快速解决工程争议的特点，对当事人具有非终局的既定约束力，其在英国法下和国际工程中的使用具有非常明显的优势，并且，评审决定的效力、执行等也都得到了立法和司法的支持。当事人一方拒绝履行评审决定的理由也通常仅限于评审决定缺少管辖权或违背自然正义。当然，在国际工程实务中需要注意合同法律适用的问题。
在中国法下，争议评审制度的适用尚存在一定的法律障碍，并有待进一步探讨。制度的设计上，评审决定的做出不应当排除进一步仲裁或诉讼的可能性。在实务中应当特别注意的是，对于争议双方而言，如果评审员对于所涉争议最终是以仲裁裁决的方式做出，则根据一裁终局的原则，当事人基本不可能再次寻求仲裁或诉讼救济的，而这样也就违背了评审决定作为“争议替代方式”的初衷，相反，“以裁代决”的做法将会弱化评审机制的特殊功能。