预约or本约？傻傻分不清？

唐代诗人李商隐在《忆雪》中写道：“爱景人方乐，同雪候稍愆。徒闻周雅什，愿赋朔风篇。欲俟千箱庆，须资六出妍。咏留飞絮后，歌唱落梅前。庭树思琼蕊，妆楼认粉绵。瑞邀盈尺日，丰待两岐年。预约延枚酒，虚乘访戴船。映书孤志业，披氅阻神仙。几向霜阶步，频将月幌褰。玉京应已足，白屋但颙然。”
“预约延枚酒，虚乘访戴船。”唯美的诗句背后，然已隐含对“预约”概念的描述。那延伸至现如今，法律上对于预约是如何阐述的呢？下面笔者将一一予以说明：
一、预约与本约的概念？
预约，顾名思义为“事先约定”，大家对此都比较熟悉。但是对于预约的概念，似乎是没有人比郑玉波先生赋予的意义更为经典，即“约定将来成立一定契约之契约”。这是学理上对“预约”概念的表述，但现有法律并没有给予概念相应明确的表述，只有比较含糊的陈述。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”
预约与本约属于一对相对应的概念。通常，人们把将来要签订的合同称之为本约，而约定将来订立本约的合同称之为预约。“契约自由”是近代民法的一项基本原则，在该原则的指导下，双方当事人以何种方式订立合同、合同的内容是什么、什么时间在哪里订立合同等都是自由的，因此，预约并不是必经程序，但其本身也有其独特之处——事先对将来的事情予以约定，也是为了保证本约的顺利签署。
针对预约与本约这一对概念，司法实践中如何判断始终是一大难题。首先，关于何为预约或者预约合同，现有法律并没有给予概念相应明确的表述，只有比较含糊的陈述；其次，预约和本约约定的内容有时会有重合部分，并不能单纯地认定当事人签订的认购书、订购书、预定书、意向书、备忘录等就一定是预约合同；最后，现实交易的复杂性和合同内容及形式等的多样性，这本身也加大了判断是预约合同还是本约合同的难度系数。
二、司法实践中如何区分预约、本约？
案例一：2006年9月20日，蜀都实业公司（甲方）与迅捷公司（乙方）签订《购房协议书》中约定：1.乙方购买甲方所拥有的蜀都大厦北一楼及中庭建筑面积2100平方米，总价格6750万元（最后按房管部门办理的产权证为准进行结算）；2.本协议签订之日起，甲方收到乙方定金1000万元，待购房合同签订时，该定金自动转为购房款；3.甲、乙双方就购房合同及付款方式等问题在本协议原则下进行具体磋商；4.甲、乙双方均应遵守本协议，违反则需支付违约金1000万元；5.甲乙双方签订房屋买卖合同时，本协议自动失效。
案例二：2004年2月16日，张励（乙方）与徐州同力房产（甲方）签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》约定：一、乙方预订甲方橙黄时代小区8号楼1单元102室商品房；二、该房屋建筑面积预计为123平方米，签订合同时以房产管理部门核准的面积为准；三、约定房屋总房款预计为308484元（此价款为房屋本身价款），签订合同时总价款根据房产部门核准面积作相应调整；本单签订时，乙方向甲方预付50000元；合同签订时，乙方再向甲方缴付258484元；四、乙方需向甲方支付的配套费用有：暖气安装费按房屋建筑面积收取，预计总数为12300元……。
案例一中当事人签订的《购房协议书》及案例二中当事人签订的《橙黄时代小区彩园组团商品房预订单》的性质问题，成为这两个案件的焦点问题。因此，法院对于预约合同和本约合同的判断采用什么样的标准，就显得至关重要。
在案例一中，最高院认为：预约是指将来订立一定契约的契约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。
在案例二中，徐州市泉山区人民法院认为：判断商品房买卖中的认购、订购、预订等协议究竟是预约合同还是本约合同，最主要的是看此类协议是否具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容。
三、小结
通过上述分析可以看出：判断预约和本约时，首要原则还是要看双方当事人的意思表示，并不能单纯地从签订协议或者合同的名称上或仅从当事人签订的协议上进行判断，应该综合多种因素从中领悟当事人的真实意思表示，如果当事人存在明确的、将来订立本约的意思，即使预约的内容已经比较完备，或者通过合同解释，也可以推导出本约的全部内容，那也应该尊重当事人的意思表示；如若协议中没有明确规定，双方既没有将来签订协议的意思表示，而预约合同中也已经具备商品房买卖合同的主要内容，即具备当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房的销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期、争议解决的方法、违约责任等等，则应该认定为本约合同。
[1]郑玉波：《民法债编总论》，中国政法大学出版社，2004年版
[2]案号：（2013）民提字第90号；审理法院：最高人民法院；
《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年第1期
[3]审理法院：徐州市泉山区人民法院
《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第10期
[4]《中华人民共和国最高人民法院公报》2015年第1期
[5]《中华人民共和国最高人民法院公报》2012年第10期