《指导意见》背景下，正当防卫构成要件的再思考

指导律师：唐烈文
近年来，“于欢案”、“昆山反杀案”、“赵宇案”、“河北涞源反杀案”等案件的相继发生，暴露了司法实践中正当防卫制度存在的问题，客观上产生纵容了潜在的不法侵害人肆意妄为的效果，并侵蚀善良公民的规则意识，瓦解后者为权利而斗争的意愿[1]。正当防卫制度的立法规定与司法适用存在一定的脱节，正确激活与依法行使防卫权已然是当前司法政策的一大痛点[2]。
为解决正当防卫制度的司法适用困境，引导公民正确行使正当防卫权。2020年9月3日上午，最高人民法院发布《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》），对适用正当防卫的总体要求、具体认定以及防卫过当、特殊防卫的认定及相关工作事项等作出了明确的规则指引。对于准确理解正当防卫的法律规定，正确处理正当防卫案件，依法维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，具有重要的意义。
一、正当防卫在司法实践中存在的误区
虽然1997年《刑法》对正当防卫制度做出了更为详细和宽松的规定，但在司法实践中该制度仍未得到很好的适用。司法机关对于正当防卫制度的整体适用仍保守有余，法官不善于适用正防卫制度。甚至在某种程度上，法官不敢适用正当防卫制度来保护公民的正当防卫权利，而是在防卫造成损害结果的情形下，选择将原本应当属于正当防卫的行为认定为防卫过当，甚至直接认定为普通的刑事犯罪。这就导致《刑法》第20条第1款规定的正当防卫条款、第20条第3款规定的特殊防卫条款长期处于“休眠”状态，在一定程度上成了“僵尸”条款，未能发挥其积极保护公民正当防卫权利的作用[3]。
有关调查数据显示，在最高人民法院裁判文书网中以“正当防卫”为辩护策略的刑事判决书数量多达12346份，但法院最终认定成立正当防卫的仅有16 例，以正当防卫为辩护的成功率仅为0. 3%[4]。
在司法实践中，正当防卫的认定存在着种种误区，不当的缩小了正当防卫的成立范围：
（一）对不法侵害附加条件、存在大量否认的情形
《指导意见》公布施行前，我国刑法条文并未对不法侵害的概念做明确规定。司法机关往往人为附加限制条件，否定不法侵害的存在，存在只能对暴力行为防卫的误区。于欢案中，一审法院认为：“虽然当时其人身自由权利受到限制，也遭到对方辱骂和侮辱，但对方均未有人使用工具，在派出所已经出警的情况下，被告人于欢和其母亲的生命健康权利被侵犯的现实危险性较小，不存在防卫的紧迫性，所以于欢持尖刀捅刺被害人不存在正当防卫意义上的不法侵害前提。”[5]该案中，正当防卫人的生命虽然没有受到紧迫的威胁，但人身自由和人格尊严遭到了不法侵害，符合面临不法侵害的要件。
（二）割裂评价防卫行为，限制成立正当防卫的时间
司法机关在处理正当防卫案件时，往往忽略不法侵害的过程性，割裂评价防卫行为，认为只有暴力伤害发生的那个时刻才能实施防卫，成立正当防卫的时间受到了限制。“河北涞源反杀案”中，侦查机关以王晓菲父母涉嫌故意杀人罪移送审查起诉，认为王某被击倒在地后，其不法侵害已经结束，此时王晓菲父母连续击打王某的行为系防卫不适时。然而只要不法侵害的现实危险尚未排除，行为人都有权进行正当防卫。
（三）对防卫意图存在过高要求，不能存在瑕疵
在处理正当防卫案件时，一旦发现双方当事人之间事先存在纠纷，就往往武断地否定防卫意图的存在。而在对伤害行为进行正当防卫的案件中，一旦否定了行为人的防卫意图，公检法机关往往笼统地将案件定性为互殴，进而将正当防卫按照故意伤害罪追究刑责，而这也是我国故意伤害发生率居高不下的重要原因之一[6]。
（四）对防卫过当认定唯结果论，单纯以防卫结果衡量防卫正当性
司法机关在处理正当防卫案件时，更看重“造成重大损害”的事实，只要出现不法侵害人重伤或死亡的情况，就轻易认定防卫过当，而忽视了“明显超过必要限度”的条件。
二、正当防卫的立法原意
正当防卫是法律赋予公民在面对不法侵害时，公权力无法及时介入情形下的一项私力救济权。正当防卫理论最核心的立足点是正义不必屈服于非正义，正当防卫的设立能够及时有效的保护正当权益免受非法侵犯，同时有利于预防犯罪，引导社会良好风尚的形成。我国刑法明确规定了正当防卫，旨在充分保障公民的正当防卫权，鼓励公民积极与违法犯罪行为作斗争，从而更好地实现刑法惩罚犯罪、保护人民的立法目的。
1979年刑法第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”但司法实践中存在着对正当防卫的适用把握过严的情形，为鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，1997年刑法第二十条对正当防卫制度作了重大调整：
一是放宽正当防卫的限度条件，将“超过必要限度造成不应有的危害”调整为“明显超过必要限度造成重大损害”；
二是增设特殊防卫制度，明确对严重危及公民人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。
但1997年刑法施行以来，对正当防卫制度的适用，仍存在把握过严甚至严重失当的问题。
三、《指导意见》背景下正当防卫构成要件的再思考
刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”
正当防卫的成立需要具备五个要件:
（一）存在现实的不法侵害行为，即防卫起因
正当防卫只能针对不法侵害进行，且不法侵害行为必须是客观真实存在的。《指导意见》第5条规定：“不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。”“不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为,可以实行防卫。”“成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。”
在“汪天佑正当防卫案”（《指导意见》所附典型案例一）中，被害人燕某某、赵某等人于天黑时，未经允许，强行踹开纱门闯入被告人汪天佑家过道屋，汪天佑为制止不法侵害，将燕某某、赵某打伤，致一人轻伤一级、一人轻微伤。燕某某、赵某非法侵入住宅的行为不仅侵害了他人的居住安宁，而且已对他人的人身、财产造成严重威胁，应当认定为“不法侵害”，可以进行防卫。
（二）不法侵害正在进行，即防卫时间
正当防卫行为必须在一定时间范围内实施，超过该时间范围的均不能成立正当防卫，在不法侵害开始前实施的防卫行为被称为事前防卫，在不法侵害完毕后实施的防卫行为被称为事后防卫，事前防卫和事后防卫均不属于正当防卫。《指导意见》第6条规定：“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始；对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行”，“对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束”。
在“盛春平正当防卫案”（《指导意见》所附典型案例二）中，传销组织实施以恐吓、体罚、殴打和长期拘禁等违法犯罪行为的措施威逼盛春平加入传销组织，盛春平遭多人逼近实施拘禁，其遂拿出随身携带的水果刀，警告阻吓传销人员放其离开，而传销组织人员反而增加人手进一步逼近，侵害手段不断升级。因此，本案中的不法侵害已经开始、正在进行，且危险程度不断升级，符合正当防卫的时间条件。
（三）主观上具有防卫意思，即防卫意图
防卫的意图也被称为防卫的目的，这是成立正当防卫的核心要素。必须是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受不法侵害。对此，《指导意见》第8条明确：“对于故意以语言、行为等挑动对方侵害自己再予以反击的防卫挑拨，不应认定为防卫行为。”
（四）必须针对不法侵害人本人，即防卫对象
防卫对象是成立正当防卫最基本的要素和条件。正当防卫的对象只能是不法侵害人，而且只能是正在实施不侵害的人。《指导意见》第7条规定：“正当防卫必须针对不法侵害人进行。对于多人共同实施不法侵害的，既可以针对直接实施不法侵害的人进行防卫，也可以针对在现场共同实施不法侵害的人进行防卫。”
（五）没有明显超过必要限度造成重大损害，即防卫限度
成立正当防卫要求防卫行为必须在一定的限度内，超过限度范围的防卫行为被称为防卫过当，防卫过当须承当刑事责任。《指导意见》第12条明确要求：“防卫是否‘明显超过必要限度’，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。”第13条明确规定：“‘造成重大损害’是指造成不法侵害人重伤、死亡。造成轻伤及以下损害的，不属于重大损害。防卫行为虽然明显超过必要限度但没有造成重大损害的，不应认定为防卫过当。”
在“赵宇正当防卫案”（《指导意见》所附典型案例六）中，李某强行踹门进入他人住宅，将邹某摁在墙上殴打其头部，赵宇闻声下楼，为制止李某对邹某的殴打，拉拽李某。赵宇在阻止、拉拽李某的过程中，致李某倒地，在李某起身后欲殴打赵宇，并用言语威胁的情况下，赵宇随即将李某推倒在地，朝李某腹部踩一脚，导致李某横结肠破裂。从赵宇的行为手段、行为目的、行为过程、行为强度等具体情节来看，没有“明显超过必要限度”。双方都是赤手空拳，赵宇的拉拽行为与李某的不法侵害行为基本相当。从赵宇的行为过程来看，赵宇制止李某的不法侵害行为是连续的，是在当时场景下的本能反应。李某倒地后，并未完全被制服，仍存在起身后继续实施不法侵害的现实可能性。此时，赵宇朝李某腹部踩一脚，其目的是阻止李某继续实施不法侵害，并没有泄愤报复等个人目的，应当认定为正当防卫。
四、结 语
法律的生命在于实施，正当防卫作为违法性阻却事由，只有在司法实践中真正回归立法本意，彰显“法不能向不法让步”的坚定立场，发挥它应有的作用，才能切实保障正当防卫人的合法权益，赋予正当防卫条款以鲜活的生命力。
注释
[1] 劳东燕：《正当防卫的异化与刑法系统的功能》，法学家2018年第5期。
[2] 高铭暄：《正当防卫与防卫过当的界限》，华南师范大学学报（社会科学版）2020年第1期。
[3] 陈兴良：《正当防卫如何才能避免沦为僵尸条款——以于欢故意伤害案一审判决为例的刑法教义学分析》，《法学家》2017年第5期。
[4] 刘红宇：《法发于人间当合乎人心》，《人民政协报》2018年11月15日。
[5] 山东省聊城市中级人民法院（2016）鲁15刑初字第33号刑事判决书。
[6] 陈璇：《克服正当防卫判断中的“道德洁癖”》，《清华法学》2016年第2期。