疑难热点！以物抵债的困局与处理

前言
以物抵债在是民商事活动中较为常见的债务清偿方式之一。近年来随着经济增速放缓，债务违约现象激增，债权人与债务人通过以物抵债解决债权债务纠纷具有一定的普遍性，而司法实践中关于“以物抵债”的裁判案例也逐渐增多。
但在司法裁判过程中，各级各地人民法院在裁判观点、裁判尺度上并不统一，导致裁判结果各异，甚至出现了同案不同判的情况。由于司法实践未能统一，直接导致民商事活动中当事人对此的制度预期混乱、无所适从。笔者将上述情况称为以物抵债的困境，本文将围绕“困境成因、实务现状、处理建议”三个方面简要论述。
一 困境成因的根源—理论学说各异
对于以物抵债，学理通常将其归位于“债的更改”或“新债清偿”。但针对二者的法律性质、效力等，理论界意见分歧较大，核心争议在于以物抵债的要物（实践）性与诺成性之争。
（一）债之更改
债，究其法律本质是要求他人为或不为一定行为的请求权。
示例，乙向甲借款100万元，现约定还款期已届满，债权人甲有权要求债务人乙履行清偿义务，归还100万元。前例中，甲要求乙归还100万元的请求权即为债。
以物抵债在债之更改的理论语境中，即为他种给付以代原定之给付。通俗地理解，即以A给付行为，代替B给付行为。
结合前例，为清偿100万元债务，债务人乙最为常见的给付行为即是按原先之约定向债权人甲归还货币100万元。现甲乙双方经过合意，乙不用归还货币100万元，而是将乙一套自有房屋交付甲并将所有权变更登记至甲方名下，以清偿债务。
我们可以清晰地看出，债的主体、债的法律关系均未变动，而是债之给付清偿行为发生变化（所以理论归位于债之更改），从归还100万元变为交付房屋并办理所有权变更登记。此亦以物抵债最常见的实践模式。
围绕此，理论界发生的激烈了争论，王泽鉴、史尚宽、林诚二、孙森焱等大家均持不同意见，颇似武林高手过招，笔者将其比喻为要物派与诺成帮之争。
笔者自己总结要物派的观点，其认为债之发生、消灭，要物性为第一要素。通俗地说就是，动手不动口。甲乙之间签个借款协议，就构成借款之债啦？！如果甲不实际出借款项给乙，乙会欠债？同理，如乙不实际还钱，甲之债权会消灭？！通过意思表示就说债务一笔勾销啦，那特么叫免除，知道吗？！对应到以物抵债，物如不交付、转移所有权，债则不消灭。一句话，以物抵债如不实际履行，不生效。我国台湾地区“民法”第319条对此规定，债权人受领他种给付以代原定之给付者，债之关系消灭。大家体会一下“受领”二字，多么精髓！
诺成帮则认为，意思表示是民事法律行为的核心，都是精神正常的完全民事行为能力人（谁也不是疯子），当事人总是先形成意思，然后表之于外，行为是体现表意的方式。董安生教授认为，严格意义上的契约观念或法律行为观念只有在有约束力的意思表示无须靠即时交付来保障，并且在时空上与后者分离时，才可能真正形成。脱离了“法律上可期待的信用”这一命题，就不可能充分理解法律行为的本质。从这个意义上说，要物行为并不能反映法律行为的实质，只有诺成行为才反映这一实质。一句话，如果按照要物派的观点，大家都可以粗来乱港话，而且还不算数，这还了得，岂不天下大乱！大丈夫行走江湖，讲究的是一诺千金，懂么？！
（二）新债清偿
前例稍改，乙向甲借款100万元，用以炒股。现约定还款期已届满，但因近期监管新政导致股市暴跌，乙无力归还。甲对乙拥有的一幅名画甚是中意，有意收藏之，但乙不忍割爱。甲告之乙，若将名画给甲，则乙所欠之借款，就算还了。乙犹豫再三，诺之。
此例中，除原金钱之债外，甲乙之间达成新债（交付名画）。旧债（金钱之债）在新债务履行前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态，在新债务合法有效履行后，旧债务才消灭。
要物派与诺成帮观点之争，上文已有，不再赘述。
二 实务现状的尴尬—成文法缺位
理论争议颇大，必然导致立法的慎重。慎重的表现就是—成文法缺位。
经笔者检索，我国法律、行政法规没有关于“以物抵债”性质、效力、构成要件的明确条文。仅在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、《关于民事执行中拍卖、变卖财产的规定》以及《中国人民银行以物抵债管理办法》中，有极少的条文与之相关，且侧重于“实际办事执行”层面。省高院层面，目前仅有江苏省高级人民法院出台了《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》。
理论争议颇大加之成文法缺位，必然导致实务的尴尬。尴尬在哪？笔者根据部分实际案例中体现的裁判观点（基本认同要物派），结合前例，总结出一个可以玩一辈子的逻辑循环：你给我→我不给→为什么不给→因为不生效，所以我不给→那什么时候生效？→我给了就生效了→那你给啊→因为不生效，所以我不给→那什么时候生效？→我给了就生效了。。。是不是有点烧脑加辣眼睛？
笔者无意也不权妄加评判各级人民法院的生效裁判。从法律的预期价值而言， 一个哪怕不完美但明确统一的规范，要远远好过没有规范。从这个角度来说，值得为江苏省高级人民法院出台的《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》点赞，其至少统一了江苏省范围内的审理口径。
本着这个精神，笔者结合最高人民法院的部分裁判案例及江苏省高院《关于以物抵债若干法律适用问题的审理纪要》，试总结了目前司法实践中较为主流的裁判观点如下：
（一）债务清偿期限届满前，当事人达成以物抵债协议的
1.该协议具有担保债权实现的目的，如债权人以债务人违反以物抵债的约定而要求继续履行以物抵债协议或对所抵之物主张所有权的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经人民法院释明，当事人变更诉请要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理
2.同时明确约定在债务清偿期届满时应进行清算，该以物抵债协议在当事人之间具有法律效力，但该约定不具有对抗其他债权人的效力。
3.约定以房屋或土地等不动产进行抵债，并明确在债务清偿后可以回赎，债务人或第三人根据约定已办理了物权转移手续的，该行为符合让与担保的特征，因违反物权法定原则，不产生物权转移效力。债权人如根据抵债协议及物权转移凭证要求原物权人迁让的，人民法院应不予支持。
（二）债务清偿期限届满后，当事人达成以物抵债协议的
1.在尚未办理物权转移手续前，债务人反悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，人民法院应驳回其诉讼请求。但经释明，当事人要求继续履行原债权债务合同的，人民法院应当继续审理。
但在该种情况下，最高院有法官认为，当事人在债务清偿期届满后达成代物清偿协议，该协议对当事人具有法律约束力，但应履行清算程序，对抵债物进行折价或者拍卖、变卖该抵债物，且当事人一方如认定协议存在可变更、可撤销情形的，可以依请求变更或撤销代物清偿协议。
2.已经办理了物权转移手续后，一方反悔，要求认定以物抵债协议无效的，人民法院不予支持。但如当事人一方认为抵债行为具有《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的可变更、可撤销情形的，可以依法请求人民法院或仲裁机构变更或撤销。
债权人在债务清偿期届满后通过以物抵债协议取得了所抵之物的所有权，后要求债务人承担标的物瑕疵担保责任的，人民法院可参照合同法关于买卖合同的相关规定进行处理。
（三）当事人各方持人民调解组织主持达成的以物抵债调解协议
向人民法院申请司法确认的，经审查，当事人尚未完成物权转移手续的，人民法院应裁定驳回申请。
（四）案件审理过程中，当事人自愿达成以物抵债的
1.要求法院制作调解书的，人民法院应建议当事人申请撤诉。当事人不申请撤诉而要求法院制作调解书的，人民法院应不予支持，对当事人之间债权债务法律关系继续审理。
2.即便调解书对以物抵债予以确认，调解书也不具有发生物权变动效力。最高人民法院研究室认为，物权法第二十八条规定的“人民法院的法律文书”应当包括判决书、裁定书和调解书。但是以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。因此，不宜认定以物抵债调解书能够直接引起物权变动。在调解书生效后，仍要当事人持调解书办理交付或过户登记，抵债物方发生物权变动。
（五）案件执行过程中的以物抵债
1.当事人达成以物抵债执行和解的，如物权尚未转移（如交付、变更登记等），该协议对双方不具有法律约束力，债务人反悔不履行该执行和解协议，债权人要求继续履行抵债和解协议或要求确认所抵之物的所有权归自己的，应不予支持。
2.上述情况下，债权人要求恢复原生效法律文书强制执行的，应予支持。
3.当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理。
（六）防止虚假诉讼
1.加强对债权债务关系真实性的审查力度，严防虚假诉讼。
2.对当事人在以物抵债协议中约定的管辖法院与所抵不动产的所在地非同一地的，应按民事诉讼法专属管辖的规定认定协议管辖的效力。
3.发现当事人通过以物抵债的方式恶意转移责任财产、损害其他债权人利益或者规避国家房产限购政策、转移限制转让的车牌号码等恶意诉讼或虚假诉讼行为的，应驳回诉讼请求，同时可根据情节轻重追究法律责任。
三 破解困境的建议—抵消初探
通过上文，可以看出，若坚持要物性（实践性）观点，在债务人反悔不履行以物抵债时，债权人基本没辙，只能硬着头皮提起诉讼主张债权，最多是尽快保全债务人资产，至于债权实现，道阻且长。
笔者认为，思路可尝试跳脱出现存债的范围，另辟蹊径。
仍以前例为范：乙向甲借款100万元，用以炒股。现约定还款期已届满，但因近期监管新政导致股市暴跌，乙无力归还。现甲乙双方结算后确认欠款金额，随后甲乙签订房屋转让合同，约定将乙名下一房屋作价100万元，转让给甲。双方约定，以前述欠款冲抵房款，并办理相应的房屋交付、转让手续。
合同法第99条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。
借款关系中，乙对甲负有支付100万元欠款之债务。
买卖关系中，甲对乙负有支付100万元房款之债务。
当事人互负到期债务，且债务均为金钱之债，可互相抵消。
笔者认为，民事债务纠纷中，借款为绝大多数，此为抵销思路得以实施的基础（归还借款）；针对以物抵债，不管要物性还是诺成性，其争执并不在于抵债物的可转让性。换句话说，两派理论成立的构成要件中已包含抵债物是可以转让的；而物之转让，最常见的形式即为买卖，买方为获得标的物之产权，最基本的义务即为支付价款。
笔者认为，上述抵销思路与最高人民法院2016年12月28日发布的指导案例第72号（汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案）之裁判观点，异曲同工。
但实践中采用抵销思路时，应注意以下要点：
1.原债权债务关系应明确结算，各方认可结算结果；
2.原债权债务关系各方应平等自愿建立买卖合同关系；
3.应注意审查买卖标的物的合法产权、实务状态等（注意法定优先权是否存在等）；
4.买卖价款应公平合理，不应偏离市场公允价格；
5.尽快完成标的物之交付、占有；
6.各方对于借款、买卖价款之抵销，互开票据；
7.若买卖关系涉及税款缴纳的，尽快全额缴纳；
8.若买卖标的物之物权转移需办理法定手续的，尽快办理（如登记等）。