保证人“脱保”大起底（第一辑）——保证人免除保证责任问题司法裁判实务研究

引言
担保制度是人类社会最古老而又始终历久弥新的制度之一。在传统民法视角下，担保通常仅被看做是保障债权实现的一种从属性工具，但在日新月异的现代商事活动中，商事担保早已突破传统民事担保的范畴，不断以新的方式赋予“信用”可衡量的显性价值和流动性，成为现代经济生活特别是金融领域绝大多数资金融通和支付业务得以延展的基础。商事担保无疑已经成为整个担保制度的核心。
正是基于商事担保的重要功能，当债务人不履行债务时，担保纠纷便与主债争议相伴而来。在担保合同纠纷项下，债权人为实现利益最大化必然要求担保人承担责任；相应的，担保人穷尽手段寻求脱保，则成为不难理解的“自然属性”。如上所述，由于担保人提供的担保本身已构成债权人对合同目的和交易安全的信赖利益，甚至是最关键的决定性要素，如果担保人能够轻易脱保，无疑会对整个商事交易体系的信用基础造成破坏，贻害无穷。对此，我国《担保法》及担保法司法解释已经对债权人和担保人的上述利益冲突作出价值平衡，即担保人的担保责任仅在特定情形下才可以免除，但司法实践中，担保人主张脱保的理由仍然五花八门、层出不穷，成为最难以绝对类型化的“非标”问题。
为此，兰台金融团队金融争议组以司法实务观察的角度对脱保情形进行“大起底”，在广泛检索近年来最高人民法院作出的担保合同纠纷、借款合同纠纷等诸多相关典型案例的基础上，对其中涉及的保证人能否脱保的情形进行了梳理和研究，总结了担保人能够脱保以及不得脱保的司法认定要点，以期对担保人脱保问题的争议预判有所助益。
需要说明的两点是，其一，对于脱保事由，也可以再做进一步的分类，但基于我们广泛检索研判案例发现，虽然“理论抽象到稀薄才有让人窒息的力量”，但对于担保纠纷这样热气鲜活的争议类型来说，比如“意思表示不真实”这样的归纳实在不足以驱散具体争议中的迷雾。所以，我们选择用一种开放式的思路，去持续探寻发现每一个值得关注的焦点；其二，从属性是讨论一切担保问题的共同起点，但独立保函除外。因此，关于独立保函的争议问题，我们将在之后的“金融·看法”专栏中另外推送报告，不在本文的话题下讨论。
本期为我们关于保证人免除保证责任问题司法裁判实务研究系列文章的第一辑，将首先与大家分享关于保证人脱保的八种情形。下周我们将会继续推送第二辑，包括保证人脱保的另外八种情形，期待大家持续关注。
一、借新还旧中，保证人不知晓借款用途为“借新还旧”，不承担保证责任；但是新贷与旧贷系同一保证人的，不能免除保证人的保证责任
银行在贷款业务中，因债务人到期无法偿还贷款，或债务人有继续用款需求，往往会进行转贷操作，即银行发放一笔新贷款，债务人用该笔新贷款项全部或部分偿还已到期贷款。该种借款人向银行贷款以清偿先前所欠同一银行贷款的行为即“借新还旧”。对于借新还旧中担保责任能否免除的问题，《担保法解释》第三十九条做出了明确规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”
1 根据上述规定，保证人是否知晓或者应当知晓借款用途为“借新还旧”，是其能否脱保的关键所在；而保证人是否知晓“借新还旧”的举证责任通常在于银行一方。
最高人民法院在永靖县磊鑫矿业有限责任公司、永靖县农村信用合作联社金融借款合同纠纷再审案【(2019)最高法民再362号】中认定，本案信用合作社不能证明磊鑫公司知道或者应当知道借款用于以新贷偿还旧贷，因此磊鑫公司对于本案贷款不承担保证责任，也无需承担违约责任。本案的借款人和担保人分别为公司和个人，主体不同，即使存在鑫海公司与磊鑫公司及其法定代表人互为对方或者对方公司贷款提供担保的事实，也不足以根据在后借款的担保人孔祥壮明知在后借款系用于“借新还旧”而推定在先借款的担保人磊鑫公司亦明知案涉借款为“借新还旧”的事实。二审法院认定磊鑫公司知道案涉借款系“借新还旧”并判决其承担连带清偿责任缺乏证据支持。
最高人民法院在九江银行股份有限公司洪城支行、江西四能实业有限公司金融借款合同纠纷再审审查与审判监督案【（2017）最高法民申2177号】中认定，案涉1100万元贷款属于以发放给债务人的新贷偿还债务人所欠的旧贷，在申请人银行不能举证证明该三位保证人在提供保证时知道该贷款的用途为借新还旧的情况下，依法应当免除其应当承担的保证责任。
2 在新贷与旧贷系同一保证人的情况下，不免除保证人的保证责任。
最高人民法院在抚宁县新兴包装材料厂、抚宁公有资产经营有限公司与抚宁县农村信用合作联社、秦皇岛远东石油炼化有限公司、秦皇岛骊骅淀粉股份有限公司借款担保合同纠纷二审案【《中华人民共和国最高人民法院公报》2007年第9期（总第131期）（2006）民二终字第236号】中认定，虽然没有证据证明新兴材料厂知道或应当知道，远东石油公司对本案所涉3100万元借款中的2553．4625万元偿还了2001年在抚宁农信联社的旧贷款的情况，但因2001年旧贷保证人亦为新兴材料厂，保证方式同为连带责任保证，因此，根据最高人民法院《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十九条关于“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定”的规定，不能免除新兴材料厂对该部分借款的保证责任。
3 《九民纪要》关于“借新还旧情况下物的担保责任的规定”。
《担保法解释》第三十九条条对借新还旧情况下如何承担保证责任作出了规定，但未对担保物权如何处理作出规定。在最新颁布的《九民纪要》中，对于为担保旧贷而设立的担保物权是否继续为新贷提供担保这一问题，做出了专门规定。
《九民纪要》57条规定，“【借新还旧的担保物权】贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭，为旧贷设立的担保物权也随之消灭。贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持，但当事人约定继续为新贷提供担保的除外。”
根据上述规定，为旧贷提供的担保，鉴于旧贷己因借新还旧合同的签订而消灭，其上的担保自然跟之消灭。在此情况下，担保人有权请求登记机关涂销登记，贷款人以旧贷上的担保物权尚未进行涂销登记为由，主张对新贷行使担保物权的，人民法院不予支持。
对于旧贷没有物的担保而新贷设定了物的担保，或者旧贷的担保方式与新贷担保方式不一致的情况，为保障担保人的合法权益，应当课予债务人以告知义务，即告知新的担保人借新还旧的事实。当然，如果为旧贷提供物的担保的担保人同意继续为新贷提供担保的，即新旧贷系同一物的担保人的，则不论担保人知道或者应当知道，均应对新贷承担担保责任。
二、银行在发放贷款过程中存在不符合监管规定的行为，属于违反管理性风险控制规定，不应作为认定担保合同效力的依据，不应相应减免担保人责任
对于银行贷款业务，金融监管机关已先后发布《贷款通则》《固定资产贷款管理暂行办法》《流动资金贷款管理暂行办法》《个人贷款管理暂行办法》《项目融资业务指引》等各类监管规范性文件，以确保银行贷款业务稳健发展。但在银行实际业务操作中，或多或少存在一定不符合监管规定的行为，而这些不规范情形，通常成为担保人寻求脱保的理由。在本所律师检索的涉及银行贷款业务的案例中，担保人将银行放贷过程中存在违反监管规定的行为作为其免除担保责任的抗辩事由屡见不鲜，但是法官通常会将其认定为违反关于风控的管理性规定，不作为认定担保合同效力的依据，不减免担保人的责任。
最高人民法院在福建超大集团有限公司、中国农业银行股份有限公司福州分行金融借款合同纠纷二审案【(2018)最高法民终907号】中认定，在超大集团对浩伦集团的经营状况及上述《保证合同》项下各类业务的发生及履行亦负有了解及审查义务的情形下，以及在超大集团完全信赖并放任该合同项下各类业务发生的情形下，超大集团以农行福州分行未尽到审查义务或监管义务为由，主张农行福州分行与浩伦集团恶意串通骗取其提供担保，理由不能成立。
最高人民法院在中国农业发展银行灯塔市支行与辽阳宾馆有限责任公司、辽阳罕王湖农业集团有限公司金融借款合同纠纷二审案【(2015)民二终字第251号】中认定，辽阳宾馆作为保证人，与农发行灯塔支行签订多份《保证合同》，为农发行灯塔支行与罕王湖公司之间的金融借款合同提供连带责任保证。上述《保证合同》为各方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。农发行灯塔支行是否对案涉贷款进行封闭运行管理并履行资金监管义务，不影响保证人辽阳宾馆基于其对罕王湖公司履约能力的信任所作出的保证承诺。辽阳宾馆应当按照其与农发行灯塔支行的合同约定，对于罕王湖公司对农发行灯塔支行所负的全部债务履行连带保证义务。
最高人民法院在中国建设银行股份有限公司郑州金元支行与信阳万富油脂有限责任公司金融借款合同纠纷再审案【(2011)民提字第242号】中认定，本案中，担保合同不存在欺诈或者其他导致合同无效的情形，应当认定为合法有效，万富公司应当依法承担担保责任。而信阳分行对于海天公司的信用评价是否尽到审慎审查的注意义务，是否存在违规贷款的情形及贷后监管是否尽职等问题，对于贷款人而言，性质上属于内部风险控制，即使信阳分行没有尽到相关义务，其后果应为信阳分行相关人员的管理责任，对担保合同的效力并不产生影响。
三、保证人以借款人存在刑事犯罪等欺诈行为主张免除其保证责任的，需证明借款人与债权人存在恶意串通损害其利益的情形，否则不能免除保证责任
在本所律师检索案例过程中，存在较多的一种情形，借款人负责人或者员工以虚假的合同、伪造的公章取得银行贷款，其中涉及了刑事犯罪。保证人以存在刑事犯罪为由，主张银行与借款人存在恶意串通等欺诈行为，要求免除担保责任。对于此种情形，在保证人不能证明银行与借款人存在恶意串通等合同无效的情况下，其保证责任不能免除。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》中明确规定，单位有关人员的犯罪并不免除主合同债务人应该承担的债务责任，因此保证人应承担的保证责任亦不因此免除。
最高人民法院在首钢长治钢铁有限公司、中国民生银行股份有限公司上海分行金融借款合同纠纷再审审查与审判监督案【(2018)最高法民申320号】中认定，民生银行上海分行已尽到应有的谨慎注意义务，首钢公司因其工作人员与荣辉公司串通隐瞒加盖假章，应当承担相应的责任。首钢公司并无证据证明民生银行上海分行明知或参与荣辉公司的欺诈行为。根据长治中院74号刑事判决认定的事实，民生银行上海分行作为受害方，并无该行工作人员参与犯罪行为，亦不存在重大过失。因此，本案中首钢公司主张民生银行上海分行知道或者应当知道荣辉公司存在欺诈行为，依据不足，原审判决认定首钢公司承担案涉保证责任并无不当。
最高人民法院在中信银行股份有限公司合肥分行、哈尔滨轴承制造有限公司金融借款合同纠纷再审案【（2016）最高法民再409号】中认定，哈轴合肥销售公司有关人员的犯罪并不影响该公司承担相应的民事责任。根据再审查明的事实，本案所涉刑事判决虽然认定哈轴合肥销售公司负责人王树博骗取银行票据承兑的犯罪成立，但并未认定中信合肥分行与王树博存在恶意串通损害哈轴制造公司利益的行为，哈轴制造公司也并未提供上述各方恶意串通损害其利益的证据。本院认为，人民法院认定合同效力须符合《中华人民共和国合同法》五十二条及相关司法解释的规定。同时，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第二条、第三条的规定，单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员在以单位名义签订合同构成的犯罪中，无论该有关人员是否采取欺骗手段该单位仍须承担相应的民事责任。也即，有关人员的犯罪并不免除主合同债务人应该承担的债务责任；哈轴制造公司作为保证人，亦应依约承担相应的保证责任。
四、对于违反《公司法》第十六条的担保合同，区分债权人是否为善意来认定其效力。担保合同无效时，债权人、担保人有过错的，担保人应承担民事责任
《公司法》第十六条规定了公司对外担保应当履行的内部决策程序。但对于公司未按照该规定履行决策程序的担保合同效力问题，在审判实践中裁判尺度一直以来并不一致。最新发布的《九民纪要》对此问题做出了规范，统一了裁判尺度。《九民纪要》第17条指出：为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。同时，《九民纪要》第18条对于“善意”的判断标准也区分关联担保和非关联担保分别做出了说明。
担保合同因违反《公司法》第十六条而认定无效，不代表担保人不需要承担任何责任。《担保法》第五条第二款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《担保法解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。
最高人民法院在亿阳信通股份有限公司、安徽华地恒基房地产有限公司企业借贷纠纷二审案【(2019)最高法民终451号】中，对于担保合同的效力认定如下：对于违反《中华人民共和国公司法》第十六条规定的公司对外担保效力问题，应当引入《中华人民共和国合同法》第五十条关于越权代表的规定加以判断。具体而言，公司担保相对人在接受担保时，对有关公司决议负有必要的形式审查义务，否则不构成善意相对人，该担保行为对公司不发生效力。涉案担保并未经过亿阳信通公司作出有效决议。同时，华地公司系商事主体，根据其在二审庭审中所作陈述，在涉案借款及担保合同磋商阶段，其明知涉案担保事项应经亿阳信通公司股东会作出决议，且亿阳信通公司章程第一百二十九条第八项虽规定董事会“在股东大会授权范围内，决定公司的对外担保等事项”，但华地公司也并未举证证明亿阳信通公司向其出示了股东大会授权董事会可以就向关联方提供担保作出决议的相关证据。在此情况下，华地公司未要求亿阳信通公司提交相关股东会决议，反而直接接受了亿阳信通公司提供的不符合《中华人民共和国公司法》第十六条第二款规定的董事会决议，未尽到必要的审查义务，主观上具有过错。对于担保人责任的承担认定如下：本案中，涉案担保行为虽系无效，但亿阳信通公司相关董事就涉案担保事项出具了董事会决议，曲飞作为亿阳信通公司时任法定代表人在涉案《不可撤销担保函》《最高额保证合同》上加盖了私章及公司印章，并在《不可撤销担保函》中承诺为债权本金2亿元及利息、违约金等承担保证责任，对于上述对外实施损害公司利益的行为，亿阳信通公司均未能及时发现和制止，存在管理不当的过错责任，其应就因担保合同无效导致华地公司信赖利益受损承担赔偿责任。由于华地公司对担保合同无效也负有审查不严的过错责任，故亿阳信通公司承担赔偿责任的范围为亿阳集团不能清偿债务部分的50％。
五、多个保证人签署同一份保证合同的，其中一个保证人在保证合同上的虚假签名不影响整个保证合同的效力，其他保证人仍应承担担保责任
在借款合同关系项下存在多个保证人时，通常由各个保证人分别签署保证合同。有时多个保证人也会签署同一份保证合同，这并不影响保证合同的效力和保证责任的承担。但是在此种情况下，若其中一个保证人的签名或公章是虚假的，是否会对整个保证合同的效力产生影响呢？根据本所律所检索的案例，在多个保证人签署同一份保证合同的，其中一个保证人在保证合同上的虚假签名不影响整个保证合同的效力，其他保证人仍应承担担保责任。
最高人民法院在浙江天之林控股有限公司、王荣其金融借款合同纠纷再审审查与审判监督案【（2018）最高法民申3375号】中认定，案涉保证合同不因其他保证人签名不实导致无效，进而影响在保证合同真实签名的保证人的责任。首先，本案从形式上看只有一个保证合同，但保证人有两人，且均对债权人的债权承担连带保证责任，实际有两个连带保证法律关系。其中一个法律关系出现瑕疵，并不影响另外一个法律关系的效力。李君在保证合同上没有签名，不影响平安银行萧山支行与王荣其保证合同的效力。王荣其再审申请认为，李君不承担保证责任足以致使王荣其在签署保证合同时做出错误判断。然而王荣其并没有提供证据证明其提供的保证依赖于另一保证人李君的保证，王荣其所担保的主债务人天之林公司，其法定代表人是王荣其，与王荣其更具利益直接相关性。因此，王荣其主张应当免除保证责任亦不符合《中华人民共和国担保法》第三十条所规定的保证责任免除事由。其次，李君不承担保证责任并没有加重王荣其的保证责任。根据案涉《保证担保合同》约定，王荣其、李君承担的是连带责任保证，平安银行萧山分行有权依据《中华人民共和国担保法》第十二条的规定要求任何一个保证人承担保证责任。王荣其以其今后代偿还主债务后不能对李君行使追偿权为由对抗平安银行的诉求，于法无据，不予支持。
六、贷款展期并未加重保证人的担保责任和范围的情况下，主合同进行展期而未经保证人书面同意的，保证人仍应当承担保证责任，但保证期间为原借款合同约定或法律规定的期间
银行与借款人协议办理贷款展期实质上是对原借款合同中约定的借款期限的延长，由于担保关系从属于借款关系，借款期限的延长是否当然导致保证期间的延长？根据《担保法司法解释》的规定，在贷款展期并未加重保证人的担保责任和范围的情况下，即使贷款展期未经保证人书面同意，保证人仍应当承担保证人责任。但是保证期间应当按照原保证合同约定的保证期间或者法律规定的保证期间内（当事人未约定保证期间或约定不明）计算。
最高人民法院在李贤斌、陈心清金融借款合同纠纷再审审查与审判监督案【(2018)最高法民申4232号】中认定，由于李贤斌、陈心清在2012年12月26日签署的担保承诺书中未明确担保期间，而大田联社与创富公司合意延长还款期限未征得该二人的同意，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条第二款关于“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年”，以及第三十条第二款关于“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间”的规定，李贤斌、陈心清承担保证责任的期间仍然应当自原债务到期日2014年1月14日起计算两年。由于大田联社与创富公司在延长还款期限的同时还提高了借款利率，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十条第一款关于“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定，由于提高利率未征得保证人李贤斌、陈心清的同意，因此李贤斌、陈心清仍然应当按照原借款合同约定的利率承担责任。
七、承兑汇票到期日超授信期限，不影响保证责任承担
在银行授信业务中，通常由银行与借款人签署综合授信协议，银行与保证人签署最高额保证合同，保证人对授信期间内借款人的债务提供担保。借款人对于授信的使用方式由授信协议进行约定，承兑汇票是其中最为常见的一种授信使用方式。但由于承兑汇票在开具后三月、六个月等期限届满到期后，方产生因垫付票款而发生的债权，有时该汇票到期日已经超过了授信期限。保证人可能会以此为由要求免除保证责任。对于这一问题，最高人在案例中已经做出了明确，承兑汇票到期日超授信期限，不影响保证责任承担。
最高人民法院在唐山京华制管有限公司与中国银行股份有限公司唐山分行案【(2009)民提字第82号】中认定，授信额度使用期限是授信银行向客户授予办理相关授信业务的期限，而不是授信业务项下债务履行的期限即承兑汇票的兑付期限，故承兑汇票的到期日超出授信额度使用期限并不影响保证责任的承担。虽然本案承兑汇票的到期日超过了授信额度的使用期限，但并不属于授信额度使用期限的延展情形，京华公司认为承兑汇票的期限超过授信额度使用期限的理由亦不能成立。
八、担保合同中明确约定可以就物的担保实现债权、也可以要求保证人承担保证责任的这一约定有效，但对于实现债权顺序的约定不明时，会导致裁判结果的差异
《物权法》第一百七十六条规定，被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。由此，在混合担保的情形下，债权人首先按照约定时限债权，没有约定或者约定不明确时，应当先就债务人自己提供的物保实现债权。在实践操作中，债权人为了更大限度的保障利益，通常会在担保合同中增加当混合担保并存时，债权人可以任意主张担保权利的条款。
1、担保合同中约定明确，同时存在物的担保和保证担保时，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任；保证人在《保证合同》中自愿放弃要求先就物的担保实现债权的抗辩，同意债权人直接要求保证人承担连带责任保证担保。该等约定有效。
最高人民法院在甘肃瓮福化工有限责任公司、债权受让人金融借款合同纠纷二审案【(2018)最高法民终350号】中查明，保证人承诺本合同所担保的债权同时存在物的担保（含债务人或第三人提供）和保证担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。债权人已经选择某一担保来实现债权的也可同时主张通过其他担保来实现全部或部分债权。保证人表示知悉该笔借款存在借款人或第三人提供物的担保，承诺自愿放弃要求先就物的担保实现债权的抗辩，同意农行河西堡支行直接要求保证人承担连带责任保证担保的要求。据此认定，在案涉《保证合同》及《连带责任保证担保协议》中明确约定，保证人自愿放弃要求先就物的担保实现债权的抗辩，同意债权人直接要求保证人承担连带责任保证担保的要求。由此可知，债权人并未放弃对抵押物优先受偿的权利；相反，是瓮福公司自己承诺在债权人主张担保责任时，放弃先就物的担保实现债权的抗辩。故瓮福公司关于债权人放弃物的担保，继而其不承担保证责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。
2、担保合同中对于实现债权顺序的约定不明，或者对于约定的理解不同，会导致裁判结果的差异。
最高人民法院在中国农业发展银行乾安县支行与江苏索普（集团）有限公司、上海儒仕实业有限公司保证合同纠纷二审案【(2016)最高法民终40号】中作出如下分析标准，本院认为，对《物权法》第一百七十六条可作以下三种情形的具体把握：第一种情形，即对实现担保物权有明确约定的情形，在此情形下，无论是对人的担保合同还对是物的担保合同，均要审查是否存在“当事人约定的实现担保物权的情形”，即是否对实现担保物权作出明确约定，有此约定的，即应优先按照该类约定进行处理，无论该类关于实现担保物权的约定是就债务人提供的物保所作约定，还是就第三人提供的物保所作约定，均应当按照该明确约定实现债权。很显然，此等情形下，隐含着意思自治可以排除物保优先的精神，这实际是将契约自由精神摆在更加重要的法律地位。但此等情形下，依然始终要围绕实现担保物权的约定进行审查，其实质亦同样体现着物保优先的法律原则。第二种情形，即先就债务人的物保实现债权的情形，经审查人保合同与物保合同，对实现担保物权的情形没有约定或者约定不明确时，则债权人应当先就债务人提供的物保实现其债权，不得绕过债务人的物保而径行追究人保合同项下保证人的保证责任。此等情形，更是直接体现着物保优先的原则，尽管是就债务人的物保优先而言。第三种情形，即债权人对第三人提供的物保选择实现债权的情形，此等情形适用的前提与前述第二种情形应当相同，即依然是有关实现担保物权的情形没有约定或约定不明确时，因提供物保主体上存在差异，即物保系债务人以外的第三人所提供，则债权人既可选择向第三人物保实现债权，也可依据人保合同向保证人实现债权，或者同时向第三人物保以及人保提供者主张实现债权。此等情形，尽管赋予债权人以选择权，但此等情形的前提是没有关于实现担保物权的明确约定，因此依然体现着物保优先原则与意思自治原则相结合的审查要求。基于上述分析，认定，在本案被担保债权既有物的担保又有人的担保、且物的担保既有债务人提供的、也有第三人丁醇公司提供时，乾安支行无疑应当先依照两份《最高额抵押合同》中关于实现担保物权的明确约定，先行向债务人天安公司以及第三人丁醇公司主张实现其债权，而不应当依照本案《保证合同》的约定实现其债权。这是因为，本案《保证合同》的前述约定，仅仅是关于实现保证债权而非实现担保物权的约定，而且本案《保证合同》的前述条款也并没有明确涉及实现担保物权的内容，不能得出已就担保物权的实现顺序与方式等作出了明确约定，故不能将本案《保证合同》中的以上约定即理解为《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”。