2015版《基础设施和公用事业特许经营管理办法》评析

2015年4月25日，经国务院同意，国家发展和改革委员会、财政部、住房和城乡建设部、交通运输部、水利部、中国人民银行共同发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（下称2015版《特许经营管理办法》），自2015年6月1日起施行。在建设部（现为住房和城乡建设部）2004年发布施行的《市政公用事业特许经营管理办法》(下称2004版《特许经营管理办法》)运行十年之后，2015版《特许经营管理办法》有何新的动向和变化，下文将做简单评析。
一、2015版《特许经营管理办法》是政府推行PPP（Public-Private-Partnership,即公私合作）模式催生的早产儿
从1984年深圳沙角B电厂项目实行特许经营至今，我国开展基础设施和公用事业特许经营已有30多年。30多年来，各地方推出了大量特许经营项目，国务院有关部门和有关省市先后制定了60余件地方性法规、规章或规范性文件。
近年来，针对经济下行压力加大、传统增长引擎动力下降的情况，国家积极采取有力措施，充分发挥投资对稳增长的关键作用，促进经济平稳健康发展。但在实践中，有关方面特别是市场主体也反映了一些亟待解决的问题，主要是：国家层面缺乏统一的制度规范，民间投资权益保障机制不完善，行政审批程序繁琐等。这些问题影响了社会资本参与的积极性，制约着特许经营健康发展。
对此，党中央、国务院高度重视。党的十八届三中全会明确要求“制定非公有制企业进入特许经营领域具体办法”。国务院领导同志多次作出重要批示指示，要求推广项目融资、特许经营等模式，吸引更多社会资本参与建设运营，积极推动相关立法，为鼓励民间资本进入相关领域提供法治保障。为贯彻落实好党中央、国务院要求，根据中央全面深化改革领导小组2015年改革工作要点、第十二届全国人大五年立法规划和国务院立法计划部署，国家发展改革委正在会同有关部门起草《基础设施和公用事业特许经营法》。2014年，发改委和财政部密集出台了多项鼓励支持PPP模式发展的规范性文件。考虑到当前促进民间投资、稳定经济增长需求任务紧迫，按照急用先行原则，发改委会同财政部、住房城乡建设部、交通运输部、水利部、人民银行联合起草了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》，作为政府推行PPP模式的重要依据。
二、2015版《特许经营管理办法》体现了新形势下党中央和国家对待非公有制经济发展的态度
1982年宪法首次提出在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。1988年宪法修正案规定国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。国家保护私营经济的合法的权力和利益，对私营经济实行引导、监督和管理。1999年宪法修正案明确提出在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。2004年宪法修正案提出国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法的权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。
虽然非公有制经济已经和公有制经济具有平等的市场和法律主体地位，但是长期以来，为了确保公有制经济的主体地位，国家并不鼓励社会资本进入关系国计民生的基础设施和公用事业领域。在地方政府债务高企，国家层面又亟需稳增长的经济形势下，基础设施和公用事业向社会资本敞开了大门，非公有制经济有可能借此机会深入基础设施和公用事业领域。
三、2015版《特许经营管理办法》的积极变化
（一）2015版《特许经营管理办法》的推进实施力度更强
虽然2015版和2004版《特许经营管理办法》同属部门规章，但2015版《特许经营管理办法》由国务院常务会议讨论通过，且由发改委、财政部、住建部、交通运输部、水利部、中国人民银行等六部委联合发布，无疑2015版《特许经营管理办法》的推进实施力度将得到增强。
（二）适用2015版《特许经营管理办法》的范围得到扩展
2004版《特许经营管理办法》采取的是行业列举的方式，适用于在城市供水、供气、供热、公共交通、污水处理、垃圾处理等行业的特许经营。2015版《特许经营管理办法》适用于在中华人民共和国境内的能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等基础设施和公用事业领域的特许经营，不再限定行业。
（三）政府和社会资本合作的原则更趋合理
2004版《特许经营管理办法》提出实施市政公用事业特许经营，应当遵循公开、公平、公正和公共利益优先的原则。2015版《特许经营管理办法》在坚持公开、公平、公正原则基础上，增加了保护各方信赖利益的原则，并补充提出以下原则：发挥社会资本融资、专业、技术和管理优势，提高公共服务质量效率；转变政府职能，强化政府与社会资本协商合作；保护社会资本合法权益，保证特许经营持续性和稳定性；兼顾经营性和公益性平衡，维护公共利益。从公共利益优先的原则到兼顾经营性和公益性平衡原则，体现了立法理念的不同，更增强了对社会资本保护的力度。
（四）政府和社会资本合作的方式得到了拓展
之前政府和社会资本合作的方式基本限于BOT、BT方式，2015版《特许经营管理办法》中合作方式得到了拓展，规定基础设施和公用事业特许经营可以采取以下方式：在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府（BOT）；在一定期限内，政府授予特许经营者投资新建或改扩建、拥有并运营基础设施和公用事业，期限届满移交政府（BOOT）；特许经营者投资新建或改扩建基础设施和公用事业并移交政府后，由政府授予其在一定期限内运营（BTO）；国家规定的其他方式。
（五）特许经营的期限可以突破30年
2015版《特许经营管理办法》规定对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目，可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况，约定超过30年的特许经营期限。
（六）鼓励进行特许经营投融资模式的创新
2015版《特许经营管理办法》鼓励金融机构对特许经营项目提供信贷支持，对符合条件的项目，贷款期限最长可达30年。探索利用特许经营项目预期收益质押贷款，支持利用相关收益作为还款来源。鼓励通过设立产业基金等形式入股提供特许经营项目资本金。鼓励特许经营项目公司进行结构化融资，采取发行项目收益票据和资产支持票据等资产证券化方式。鼓励特许经营项目采用成立私募基金，引入战略投资者，发行企业债券、项目收益债券、公司债券、非金融企业债务融资工具等方式拓宽投融资渠道。县级以上人民政府有关部门可以探索与金融机构设立基础设施和公用事业特许经营引导基金，并通过投资补助、财政补贴、贷款贴息等方式，支持有关特许经营项目建设运营。
四、2015版《特许经营管理办法》的不足之处
（一）特许经营的范围没有厘清
2015版《特许经营管理办法》与发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定的PPP模式的适用范围相比狭窄了很多。虽然PPP模式并不限于特许经营一种，但2015版《特许经营管理办法》对于五大领域之外的领域是否可以使用特许经营模式并没有明确，如果可以使用，其他领域的特许经营的法律适用将成为一个问题。对此问题，希望立法部门能够在《基础设施和公用事业特许经营法》中予以明确，将特许经营权的内涵和外延以国家基本法的形式予以明确。
（二）特许经营协议的性质及能够采取的争议解决方式没有得到明确
对于实践中颇具争议的特许经营协议的性质，2015版《特许经营管理办法》并没有进行明确。发改委在2015年1月19日公布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（征求意见稿）中，曾规定，特许经营者与实施机关就特许经营协议发生争议并难以协商达成一致的，可以依法提起民事诉讼或仲裁。特许经营者认为有关人民政府及其有关部门不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解决政府特许经营协议作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。但是，最终颁布施行的2015版《特许经营管理办法》没有采纳此条规定，仅规定特许经营者认为行政机关作出的具体行政行为侵犯其合法权益的，有陈述、申辩的权利，并可以依法提起行政复议或者行政诉讼。《行政诉讼法》及司法解释也明确规定，因特许经营协议产生的纠纷，属于行政诉讼的受案范围。
但是，无论是之前的BOT项目实践及合同，还是发改委、财政部近期力推的PPP项目实践及合同范本，都将仲裁和民事诉讼作为可供选择的争议解决方式，供当事人自行选择确定。BOT、PPP项目合作等合同通常也会涉及特许经营事宜，但是由于并非特许经营协议，因上述合同产生的纠纷与单纯因特许经营协议产生的纠纷会适用不同的争议解决方式。