共犯的本质在于违法事实的共同——以陈某某实行过限案为例

一、基本案情
被告人余某某案发前在浙江省温州市瓯海区娄桥镇南街某鞋业有限公司务工。2005年9月29日余某某怀疑同宿舍工友王某某窃取其洗涤用品而与王发生纠纷，遂打电话给亦在温州市务工的被告人陈某某，要陈来“教训”王。次日晚上8时许，陈某某携带尖刀伙同同乡吕某某（另案处理）来到某鞋业有限公司门口与余某某会合，此时王某某与被害人胡某某及吴某某从门口经过，经余某某指认，陈某某即上前责问并殴打胡某某，余某某、吕某某也上前分别与吴某某、王某某对打。期间，陈某某持尖刀朝胡某某的胸部、大腿等处连刺三刀，致被害人胡某某左肺破裂、左股动静脉离断，急性失血性休克死亡。
温州市中级人民法院经审理认为：被告人陈某某、余某某因琐事纠纷而共同故意报复杀人，其行为均已构成故意杀人罪。判决如下：陈某某犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；余某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。
宣判后陈某某、余某某以没有杀人的故意、定性不准、量刑过重为由提起上诉。
浙江省高级人民法院经审理认为：上诉人陈某某事先携带尖刀，在与被害人的争吵中，连刺被害人三刀，其中左胸部、左大腿的两处创伤均为致命伤，足以证明陈某某对被害人的死亡后果持放任心态，原审据此对陈某某定故意杀人罪并无不当。上诉人余某某仅要求陈某某前去“教训”被害人，没有要求陈某某携带凶器；在现场斗殴时，余某某未与陈某某商议，且没有证据证明其知道陈某某带着凶器前往；余某某也没有直接协助陈某某殴打被害人。原判认定余某某有杀人故意的依据不足，应对其以故意伤害罪判处（量刑部分不变）。进而判决如下：
1.驳回上诉人陈某某的上诉；
2.撤销原审判决中对上诉人余某某的定罪量刑部分；
3.上诉人余某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑15年，剥夺政治权利5年。
二、主要问题
本案争议的问题在于，共同犯罪中，当部分参与人实施的犯罪行为超出共同犯罪故意的内容（共犯过限）时，该如何处理？若将该问题一般化的话，需要探讨的是：二人以上基于不同的故意共同实施不法行为的定罪处罚问题。
三、法理阐释
共犯的过限，亦称共犯的过剩，是指行为人实行了与其他参与人的意思联络之外的犯罪事实的情形。共犯过限的处理，关涉的是共同犯罪究竟是“共同地实施什么”或者说“在什么方面具有共同性”这一涉及共犯本质之基础性理论问题。对此，学界存在完全共同犯罪说（二人以上共同故意实施同一种犯罪）、部分犯罪共同说（二人以上的犯罪行为在犯罪构成要件重合的范围内成立共犯，超出重合的部分由超出者单独承担刑事责任）和行为共同说（二人以上只要具有共同的行为、因果关系即可，不以犯罪的共同为必要）的理论分野；实务上，一般采纳的是部分犯罪共同说。
我们以为，不论是完全共同犯罪说还是部分犯罪共同说，都是基于“共同故意犯罪”必须是指共同故意实施一罪之认识而衍生的学说。但是，一方面，这种要求将不具有同一故意的参与人认定为同一犯罪之共犯的分析方法，明显有违责任主义。另一方面，混淆了共犯的成立条件和共犯罪责的界限。因而并不妥当。
从“共犯是违法形态”的基本原理出发，只要数个参与人之间共同地实施了违法行为，或者说共同地惹起了侵犯法益的结果（因果共犯论），便可肯定共同犯罪的成立，并将该结果归责于全部行为人。至于责任问题，则具有个别性，不可能连带、不可能共同，应在解决客观违法归责之后根据参与人的固有情况个别地加以判断（责任的个别性）。所以说，主张共同犯罪的成立仅仅要求二人以上共同地实施了违法行为，至于是否具有共同犯罪的 故意，不影响共同犯罪的理由。进一步阐释如下：
第一，行为共同说是坚持因果共犯论（惹起说）的逻辑归结。根据因果共犯论，共犯被理解为是介入正犯（就教唆、帮助而言）或者是和其他共同者一起（就共同正犯而言），共同地惹起违法事实或者法益侵害结果，并就该共同的违法事实或者结果在各自的责任范围内承担责任，如此一来，共犯现象就能理解为是“数人所实施的（各自的固有的）数罪”而非“数人实施一罪”。简言之，共犯规定就是将正犯或者是其他共犯者所引起的事实、结果（只要是能肯定共犯的因果关系）也可归责于共犯人的规定，而此点正是行为共同说的基本主张。
第二，行为共同说能够合理地解决参与人的刑事责任，从而实现罚当其罪。依照行为共同说，共同犯罪在本质上与单独犯罪无异，其间的差别仅仅在于“单独犯是自己亲自实施惹起法益侵害结果的违法行为，而共犯的场合，行为人是通过他人的违法行为扩展自己的因果性，实现自己的犯罪。正是基于此，为了实现各自的犯罪目的而彼此利用对方的行为所导致的结果在客观上就应归责于各个参与人，进而再根据各个参与人的责任情况具体定罪量刑。例如，在甲、乙二人分别以杀人的故意、伤害的故意共同对丙施加暴力致其死亡的场合，由于甲、乙二人在实施各自的犯罪的构成要件过程中存在着共同的违法事实（暴力致丙死亡），因而，在此一违法事实范围内，甲、乙二人构成共同犯罪。如此一来，即便不能立证究竟是甲抑或是乙的行为导致丙死亡的结果，也应将该结果归责于甲、乙二人。然后再对应于个人的不同的故意责任，认定甲构成故意杀人罪（既遂）、乙构成故意伤害（致死）罪。在此基础上，可依法根据各参与人在共同犯罪中所起的大小不同的作用，明确主、从犯的划分，从而做到罚当其罪。例如，假定在上述事案中，是甲诱发了乙的伤害的犯意，且在事实上，丙的致命伤也系具有杀人的故意的甲的暴力所致，那么，就应依法认定甲为主犯，乙为从犯，并依法对乙适用刑法总则中有关从犯从轻、减轻或者免除处罚的规定。
第三，行为共同说不会扩大共同犯罪的成立范围。在当代的行为共同说看来，所谓共同犯罪中的“共同”，并非是指主观主义的行为共同说所主张的与构成要件行为无关的自然行为的共同，而是指受到犯罪构成要件的限制之“行为”或者“违法事实”的共同，如此也就不会造成共同犯罪成立范围的无限扩大。例如，类似在杀人和故意伤害（致死）、盗窃和抢劫、强奸和抢劫之间，由于可能存在着暴力致死、非法占有财物或者暴力、胁迫行为等违法事实的共同，所以，才有承认其间成立共同犯罪的余地。但在杀人与盗窃、强奸与盗窃、爆炸与抢劫之间，由于不具有构成要件实现过程中的违法事实的共同，因而也就不存在成立共同犯罪的余地。
第四，采用行为共同说在我国不存在实定法上的障碍。我国刑法第25条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚”。第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，按照他在共同犯罪中所起的作用处罚”。第27条第1款规定：“在共同犯罪中起次要作用或者辅助作用的，是从犯”。从体系解释论的角度出发，刑法第29条、第27条分别规定了教唆犯、帮助犯，那么，就可以认为第25条实质上是关于共同正犯的规定。这一解释结论从第25条第2款的提示性规定中也得以证成。该款规定，二人以上共同过失犯罪的，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别定罪处罚。所谓按照他们所犯的罪分别定罪处罚，无非是按照过失正犯（单独正犯）处罚。基于上述规定，首先，刑法并没有要求教唆犯和正犯、帮助犯和正犯必须是同犯一罪。其次，关于共同正犯的成立条件，完全可以认为，刑法只是要求二人以上共同地去“故意犯罪”（很显然，既可以是共同地故意实行相同的罪，也可以是共同地去故意实行不同的罪），而不是要求基于“共同的故意”而实行犯罪。由此看来，刑法第25条的规定只是限制了共同正犯的成立范围（即否定了过失共同正犯的成立），而非对行为共同说的否定。
四、案例评析
具体到本案来说，被告人余某某仅有唆使陈某某“教训”他人的意思，同时，也不能查证余某某当时知道陈某某带着凶器前往，因而不能认为余某某与陈某某具有共同杀人的故意。从这一点来看，一审法院将仅有伤害（轻罪）故意的余某某与具有重罪（杀人）故意的陈某某认定成立故意杀人罪的共同犯罪的做法，明显有违责任主义，从而容易导致量刑的失当，实不可取。二审法院分别定罪的做法虽符合责任原则，但是，在本案的分析过程上，由于二审判决未提及二人共同实施犯罪的事实，从而也就不能对余某某就被害人死亡结果承担责任这一点提供法理上的根据。我们认为，本案中，被害人的死亡虽由陈某某的杀人行为所直接引起，但陈某某杀人行为的犯意的引起及其杀人的行为的实施，则起因于余某某的教唆行为。这样说来，被害人胡某某死亡的结果系由余某某和陈某某二被告共同惹起。立足于“行为共同说”的立场，应认定被告人余某某和陈某某之间成立共同犯罪，并将该结果归责于二人。然后，基于“责任个别作用”的原理，对应于各参与人的主观故意内容，认定余某某和陈某某二被告分别成立故意伤害（致死）罪和故意杀人罪。由此看来，余某某之所以不成立故意杀人罪，不是因为被害人的死亡结果与其教唆行为毫无关系，而仅仅是因为余某某不存在杀人的故意。基于同样的逻辑，在甲教唆乙盗窃，结果乙实施了抢劫，并导致被害人重伤的场合，由于“占有财物”这一违法事实由甲、乙联合协作、共同完成，从而应认定二人成立共同犯罪。尔后，基于责任个别作用的原则，分别认定甲构成盗窃罪（既遂）的教唆犯，乙构成抢劫（致人重伤）罪（既遂）的正犯。