信息操控型操纵的几个特殊问题

行为人为达到故意影响证券交易价格和交易量从而实现操纵证券市场的目的，其采用的手段无外乎“实际买卖与申买申卖”的交易型手段和“生成与发布信息”的信息型手段。信息型操纵又可以分为三类:一是“蛊惑交易”(散布流言与不实资料),二是“抢帽子交易”,三是“操控信息生成与发布”(信息操控型操纵)。及时雨在《信息型操纵的认定问题》一文中就信息操控型操纵的认定问题阐述了自己的观点，本文将就信息操控型操纵的几个特殊问题继续进行探讨。
一 信息操控型操纵行为主体的特殊性
信息操控型操纵是指行为人通过操控上市公司信息的生成与发布从而影响证券交易的价格和交易量的行为。信息操控型操纵通常是（1）上市公司控股股东、实际控制人通过动议、策划、磋商、实施并购重组、高送转等热点事项,操控公司相关信息的生成与发布,推高股价实施高位减持；或者（2）其他市场主体与前者合谋,以连续买卖等交易型手段与相关信息进行配合以达到非法牟利的目的。前者如最近引起普遍关注的河北某上市公司，它通过发布重大利好消息吸引眼球，实际控制人旋即于第二个涨停板减持股票。后者，最典型的当属徐翔操纵13家上市公司股价刑事案。
显而易见，信息操控型操纵的行为主体具有特殊性，行为人必须具有操控上市公司信息的生成与发布的特殊身份，通常是上市公司的控股股东、实际控制人，或者是与前者的共谋者。不能操控或者在相当程度上影响上市公司信息的生成与发布的，不能认定为信息操控型操纵。执法实践中，经常遇到有些行为人向上市公司实际控制人建议实施高送转或者收购兼并，同时偷偷买卖该股票而牟利。由于该行为人并不能实际操控上市公司生成与发布信息，其行为本质上是内幕交易行为而非市场操纵行为。
二 信息操控型操纵期间的特殊性
准确认定某个操纵行为的起始和终止日期，不仅是查明案情的需要，也是计算行为人违法所得及依法追究法律责任的前提。
在交易型操纵中，行为人要么利用交易资金上的优势，要么利用交易手法上的“技巧”来影响证券的价格和交易量，从而获取不法利益。由于我国的证券交易制度规定：（1）每一个交易日下达的交易指令只在该交易日当天的交易时间内有效；（2）设置涨跌停制度。上述二条交易制度必然带来的结果就是以交易为操纵手段的操纵行为只能对交易日当天施加影响，而无法把影响波及到其后的交易日。实践中，存在一种可能，即如果某行为人连续几日拉抬某支股票至涨停板，在其突然停止拉抬后的次日股价仍然上涨。这种现象是市场跟风力量作用的结果，并非行为人行为的直接后果，二者之间并没有必然的、直接的因果关系，所以也不应当把行为人终止行为后的影响归咎于行为人。
所以，在交易型操纵中，操纵期间的确定是容易的：始于操纵行为开始日，终于操纵行为终止日。而信息型操纵，尤其是信息操控型操纵的操纵期间确定问题就复杂的多。
由于信息操控型操纵需要当事人发布相关信息作为操纵市场的手段，实践中存在二种可能：一是在不停牌情况下直接发布信息，行为人利用信息优势买卖股票以获取不法收益。此种情况下，发布信息日就是操纵行为的实施日。二是行为人控制上市公司先予以停牌，在发布相关信息后复牌，行为人利用信息优势买卖股票以获取不法收益。在这种情况下，复牌行为也是操纵行为的必要环节，单一的停牌行为并不能发布信息，也无法给行为人带来信息上的优势，这种信息上的优势必须通过复牌公告而产生，所以复牌行为是信息操控型操纵的必要的组合手段，应当以复牌日作为信息操控型操纵的行为结束日。
但是，信息操控型操纵行为结束后并不等同于操纵影响就彻底消除了，也就是说操纵行为结束日并不一定就是操纵期间的终止日。实践中，由于信息操控型操纵行为结束后，操纵行为的影响并未立即停止，即存在行为结束日与影响消除日不一致的情况。通常，影响消除日会出现在行为结束日后的若干交易日。这是资金等交易型手段与信息传播发挥作用的模式不同造成的：资金等交易型手段只在交易日当天的交易时间内发挥作用，而信息一旦散布出去，它对市场的影响是持续的，而我国设定的股票日内涨跌停制度人为地阻却了信息所发挥作用的空间，导致一个信息所发挥的影响在一个交易日内无法得到充分释放，需要在其后N个交易日的推延，市场才能充分消化该信息的影响，在自由博弈后取得对股价的阶段性均衡估值，操纵行为的影响才得以完整体现。当然在没有日内涨跌停制度的市场，比如我国的香港证券市场，我们经常会发现某个上市公司股票一天之内暴跌或暴涨100%，甚至更高的情况。在香港这样的证券市场，信息型操纵的后果会在某一个交易日得到集中体现和释放，而在我国A股市场需要考虑日内涨跌停制度的客观阻却作用，以打开涨跌停日作为操纵影响消除日。
在认定信息操控型操纵行为影响消除日时，应当考虑没有操纵行为的情况下证券价格或证券交易量的走势情况，参考《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》，当跌停板未打开的时候，交易者是没有充分机会进行证券交易的，此时应当仍属于操纵行为影响的期间。只有当股票打开跌停板恢复正常交易时，投资者才有充分机会进行买卖，市场在充分竞价的基础上取得博弈的平衡，此时才应当认定为由市场这个基础因素决定了股票价格，而此时操纵行为的影响消失。因此，信息操控型操纵期间与操纵行为的开始和结束时间并不一定重合，即始于信息公告日或停牌日，终于信息公告日或复牌日或影响消除日。
三 信息操控型操纵案中违法所得计算的特殊性
前文已述，在交易型操纵中，操纵行为结束日与操纵影响消除日是重合的，是同步的。所以衡量该类操纵行为违法所得，就是以操纵行为实施期间，操纵行为对股价的影响因素来考量、计算当事人的违法所得，行为结束日后的影响或后果不予考虑。
而信息操控型操纵由于操纵期间的终止日存在多种可能，需要在个案中准确界定。在操纵行为结束日操纵影响已经完全释放的情况下，此时，操纵行为结束日与操纵影响消除日重合，就以该日涉案股票的收盘价作为计算操纵行为违法所得的依据。在操纵行为结束日操纵影响没有完全释放的情况下，此时，操纵行为结束日与操纵影响消除日不重合，就应当以操纵影响消除日涉案股票的收盘价作为计算操纵行为违法所得的依据。
证监会在《证券市场操纵行为认定指引（试行）》中第五十条规定：“违法所得的计算，应以操纵行为的发生为起点，以操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点为终点。”我们认为，该条规定中关于终点的设定有操纵行为终止、操纵影响消除、行政调查终结或其他适当时点等多个选项，结合本文的分析及实践案例可以判断：交易型操纵适用操纵行为终止日，信息操控型操纵适用操纵影响消除日最为科学合理。
关键词：交易型操纵 信息操控型操纵 操纵行为终止日 操纵影响消除日