国有资金是否可以作为私募基金的劣后级出资人

本所律师认为政府平台出资，包括国有企业出资，可以作为和社会资本方合作成立的私募基金的劣后级出资人。理由如下：
一、我国政府平台出资，包括国有企业出资参与私募基金是目前政府和社会资本合作，撬动社会资金的常见模式。财政资金通常不追求营利，但也不能遭受损失；社会资金要求较快获得相应投资回报，通常也能承担一定程度的风险。财政资金和社会资金在风险承受力和盈利诉求上的矛盾，制约着该类基金运营的方方面面。例如，在投资范围上，重点领域和薄弱环节是该类基金两大投资领域。其中，薄弱环节往往缺乏足够的纯市场化社会资金投入，在理论上应是该类基金的主要投资范围，也是“政府引导”的本义。但在实践中，当期风险较大的领域，财政资金不敢投入；回报期较长、短期回报较低的领域，社会资金不愿投入。这些薄弱环节往往得不到财政资金和社会资金的共同认可。
当然，通过“优先-劣后”分层，财政资金处于优先层，以及财政资金向社会资金让利等措施，让财政资金承受更少的风险、同时放弃更多的直接财务收益，可以调和两者资金属性的部分矛盾。但如果将财政资金的安全性最终归结为不能损失，那么矛盾调和的空间不大。要彻底地解决这一矛盾，需要对何谓财政资金的安全性取得新的共识。第一，可以考虑从发挥引导作用的角度，将政府引导基金中的财政资金安全性界定为“没有错配”，即保证财政资金未被用于不正当的或者说偏离政策方向的项目，保证资源未被错配。第二，可以分级进行风险考核。例如项目层面的亏损是正常的，子基金层面的亏损也可以接受，引导性母基金的亏损要和被投资企业对当地的整体经济贡献综合考虑等。
二、省级政府出资平台已经尝试，如湖北省长江经济带产业基金和河南省政府引导基金。
2015年10月，为抢抓“一带一路”、长江经济带开发开放和长江中游城市群建设等国家重大战略机遇，推进湖北省战略性新兴产业发展、传统产业转型升级，引导和推动“大众创业、万众创新”，湖北省委、省政府设立“湖北省长江经济带产业基金”。由省财政出资400亿元人民币作为政府引导基金，向金融机构、企业和社会资本募集1600亿元，共同设立规模为2000亿元左右的长江经济带产业基金（以下简称“母基金”）。母基金可发起设立若干只子基金，力争基金总规模达到4000亿元。母基金采取结构化安排，即400亿元政府引导基金作为劣后资金，通过结构化设计撬动社会资本和其他资金，完成2000亿元母基金的募集。母基金再通过发起子基金或直接投资的方式实现对外投资，力争放大到4000亿元，最终带动约10000亿元的社会投资投向实体经济。
母基金采取有限合伙制。设立湖北省长江经济带产业引导基金合伙企业（有限合伙）作为母基金的基金实体，其执行事务合伙人为湖北省长江经济带产业基金管理有限公司。母基金由基金管理人通过非公开方式募集，分若干期设立，每期根据不同投资人的特点，对存续期、结构化、决策机制等进行差异化安排。
2014年底，河南省政府与建行、交行、浦发银行正式签署“河南省新型城镇化发展基金”战略合作协议，分别成立“建信豫资城镇化建设发展基金”、“交银豫资城镇化发展基金”和“浦银豫资城市运营发展基金”，总规模将达到3000亿元。这只城镇化基金将“突破传统信贷模式和政府投融资平台运行方式的约束”，搭建“金融机构巨额理财资金”投向新型城镇化的“高效通道”。
各地申报项目，通过银行审核后，由各地财政出资做劣后级，上述母基金做优先级，杠杆比例大多为1：4。河南省地级市财政系统人士认为，相比过去地方政府通过城投平台举债缺乏约束，此种基金运作模式，意味着从省级政府主管部门和银行两个维度进行举债约束，“是一个非常大的进步”。
三、根据《郑州市产业发展引导基金管理暂行办法》第二十条、《郑州市高新区产业发展引导基金管理暂行办法》第三十条、第三十一条、《关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见》（发展改革委、财政部、商务部）第六条及《政府投资基金暂行管理办法》(财预[2015]210号)第13条的规定，国务院部委及地方政府要求保障引导基金的优先分配权和优先清偿权，但为更好地发挥政府出资的引导作用，政府可适当让利，但不得向其他出资人承诺投资本金不受损失，不得承诺最低收益。
根据《中华人民共和国立法法》及最高人民法院《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》：“国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。” 所谓“参照”规章是指：在案件审理中，在法律、法规相对应问题没有明确、具体规定的情况下，法院若通过审查，认为规章对相应问题规定明确、具体，且不与法律、法规、法理相违背，即可参照规章处理具体案件。参照的涵义是参考并仿照，对符合法律、行政法规的规章，人民法院审理行政案件时应当承认规章效力；反之，则不应当参照。
在我国全国人大及其常委会、国务院、地方人大及其常委会尚没有制定关于政府引导基金是否可以作为产业基金的劣后级的明确规定情况下，国务院部委与地方政府的规章即使对相应问题规定明确、具体，且不与法律、法规、法理相违背，人民法院也可以不参照规章处理具体案件。
2016年4月15日，重庆市国资委向市属国有重点企业下发《重庆市国有资产监督管理委员会关于进一步规范市属国有股权投资基金管理的通知》（以下简称“《通知》”），对市属国有企业设立私募基金管理公司作出规范，其中，《通知》第六部分规定，“严控基金投资风险。市属国有基金管理公司在运作中，应强化投资决策委员会和风险管理委员会的职能，建立起高效透明的风控体系、信息披露制度和审计监督制度。应审慎选择投资项目，制定合理的交易结构，明确退出方式，不得设定侵害国有利益、显失公平的对赌和兜底条款。在基金投资中，应坚持同股同权、风险共担、收益共享，不得以降低表内资产负债水平为目的，作为劣后级参与基金设立，明股实债，变相提高财务成本。”
重庆市国资委对除《通知》外，是否有其他文件对“国有及国有控股、国有实际控制企业作为劣后级出资人参与私募基金产品的设立”进行约束回复：出台的《关于进一步规范市属国有股权投资基金管理的通知》，仅对市属国有企业在股权投资基金管理方面进行了约束和规范。
除《关于进一步规范市属国有股权投资基金管理的通知》外，我委目前没有其他文件对“国有及国有控股、国有实际控制企业作为劣后级出资人参与私募基金产品的设立”进行约束。
《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发〔2014〕43号）定义的政府性债务包括：政府负有偿还责任、政府负有担保责任、可能有一定救助责任的债务。而政府平台出资，包括国有企业出资参与私募基金作为基金的劣后级，不要求政府承担偿还责任、担保责任，因此不违反国发〔2014〕43号文的规定。特别是有些地方政府的出资平台，如城建公司、城投公司等已经改制为自负盈亏、完全市场化运营的现代化企业管理方式的国有企业，在不违背企业公司章程、内部规章制度，经过内部决策后，可以作为私募基金的劣后级出资人。
四、政府平台出资，包括国有企业出资，作为私募基金的劣后级是否造成国有资产流失，对于合法管理经营国有资产未必都能使国有资产保值增值，有时一些意外因素也往往会给国有资产造成一定的损失。因而不能将所有国有资产的损失都视作国有资产流失来认定。只有履行职责过程中的违反法律、行政法规的行为所造成的国有资产损失，才是国有资产流失。国有资产流失起因于特定主体履行其职责过程中的违反法律、行政法规的行为，包括作为和不作为两种形式。作为是指实施违法行为；不作为是指不履行法定职责，如负有管理国有资产的单位或人，不去履行管理国有资产的职责，致使国有资产权益受损，就属于不作为。