违法分包45问（4）热点答疑

问题7：《认定办法》只允许有条件的劳务分包（主体工程以及只准计取劳务费等）和专业分包，就意味着施工单位在从事建筑工程中，须自聘大部分的直接施工人员，这会加大施工单位的成本和管理难度（增加管理人员数量），这在目前的市场环境下，几乎不会采纳。请问，今后施工单位如何合法、合理的用工？
答：《违法行为认定查处管理办法》规定了施工单位应在施工现场派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，这也是施工单位履行项目管理职能的基本要求。《违法行为认定查处管理办法》并未要求现场施工的其他人员需由施工单位派驻。事实上，除了前述“四大员”之外，其他的用工都可以通过合法的劳务分包实现。
问题8：劳务分包是否需要由建设单位认可？
答：劳务分包不需要经建设单位认可。《建筑法》第29条规定“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”《建设工程质量管理条例》第78条规定：建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的属于违法分包。
我们认为，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》中所指的“部分工程”和“部分建设工程”指的是“专业工程”，而不是“施工劳务”。《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条第2项规定：施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的属于违法分包。可见《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》认为专业工程分包需要经建设单位认可，由此可推定施工劳务分包不需要建设单位认可。更进一步地，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中明确表示工程的劳务作业分包无需经过发包人或者总承包人的同意。[1]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）第4条规定：同时符合下列情形的，所签订的劳务分包合同有效：（1）劳务作业承包人取得相应的劳务分包企业资质等级标准；（2）分包作业的范围是建设工程中的劳务作业（包括木工、砌筑、抹灰、石制作、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖、钣金、架线）；（3）承包方式为提供劳务及小型机具和辅料。条款中并未涉及需要取得建设单位同意的条件。因此，综前所述，我们认为，劳务分包不需要经建设单位认可。
[1]最高人民法院民事审判第一庭，《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社2004年版，第74页。