违法分包45问（5）热点答疑

问题9：在群体工程中，如总包单位将其中一幢单体分包给具备相应资质的施工单位进行施工，其他工程均由自身施工。该种情形下，是否会被认定为转包或违法分包。此时，施工单位如何自纠？
答：该种情形可能会被认定为违法分包而不是转包。《违法行为认定查处管理办法》第6条规定“转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分包转给其他单位或个人施工的行为。”问题中只是分包了部分工程，而不是将全部工程转给其他单位或个人施工，因此不符合转包的定义。但是，由于分包了单体工程，可能涉及分包主体结构，因此可能属于违法分包。
施工单位可将除主体结构之外的工程进行专业分包，同时，应注意的是，如果施工合同没有约定，专业分包应经建设单位认可，且专业分包单位应具有承包分包工程的相应资质。
问题10：承包方将工程分包，分成两种分包方式：工程分包与材料分包，此分包方式是否违法或行为是否有效？
答：工程分包与材料分包不是合法的分包形式。《建筑业企业资质标准》总则第1条规定：建筑业企业资质分为施工总承包、专业承包和施工劳务三个序列。总则第3条规定：施工总承包工程应由取得相应施工总承包资质的企业承担。取得施工总承包资质的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程全部自行施工，也可以将专业工程依法进行分包。对设有资质的专业工程进行分包时，应分包给具有相应专业承包资质的企业。施工总承包企业将劳务作业分包时，应分包给具有施工劳务资质的企业。设有专业承包资质的专业工程单独发包时，应由取得相应专业承包资质的企业承担。取得专业承包资质的企业可以承接具有施工总承包资质的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程。取得专业承包资质的企业应对所承接的专业工程全部自行组织施工，劳务作业可以分包，但应分包给具有施工劳务资质的企业。取得施工劳务资质的企业可以承接具有施工总承包资质或专业承包资质的企业分包的劳务作业。取得施工总承包资质的企业，可以从事资质证书许可范围内的相应工程总承包、工程项目管理等业务。因此合法的分包形式为专业分包和劳务分包。