实际控制人应如何承担责任？

导读
《公司法》第216条规定，实际控制人指“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配该公司行为的人”。根据该条规定，实际控制人并不具有股东身份，不是公司股东，因此，法律对于股东责任的规定，不能当然适用于实际控制人。那么，实际控制人应如何承担法律责任?本次问答对该问题进行了阐述。
Q 邵博士，您好！最近，我遇到一个案子，债权人请求实际控制人对公司的债务承担连带责任。请问如何界定实际控制人？
A 我国《公司法》第216条规定，实际控制人指“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配该公司行为的人”。控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。由此可见，实际控制人是与公司控股股东相并列的主体，并且明确排除了股东身份与实际控制人身份的重合，因此，法律对于股东责任的规定，不能当然适用于实际控制人。
Q 假如A持有公司2%的股权，同时，A通过协议安排可以控制公司，那么，A是否是实际控制人呢？
A 依据现行《公司法》规定，实际控制人不具有股东身份，因此，A不是实际控制人。
Q 认定实际控制人的标准是什么？
A 认定实际控制人核心标准在于是否“能够实际支配公司行为”，据此并不能得出通过支配或行使股权表决权是认定实际控制人的必要条件。司法实践中，应根据具体情况，综合以下因素进行分析判断：其对股东大会的影响情况；其对董事会的影响情况；其对董事和高级管理人员的提名及任免情况；公司股东持股及其变动情况；公司董事、高级管理人员的变动情况；其与工商登记股东的特殊关系、被认定人与公司的财务关系、公司决策、公章掌管、证人证言等其它任何能够支配公司行为的事实情况。
Q 目前，公司法及其司法解释对实际控制人责任是如何规定？
A《公司法》第十六条规定，公司为实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。第二十一条规定，公司的实际控制人不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。此外，《公司法司法解释二》第18条、20条对怠于履行清算义务所导致的公司 “无法清算”情形下的追责主体认定，则在隐含公司法人人格否认的法理基础下，将责任主体扩大到了公司的实际控制人。
Q 2019年11月，最高人民法院的《九民纪要》第11条第2款规定，“控制股东或实际控制人控制多个子公司或者关联公司，滥用控制权使多个子公司或者关联公司财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务、非法经营，甚至违法犯罪工具的，可以综合案件事实，否认子公司或者关联公司法人人格，判令承担连带责任”。该规定能否成为追究实际控制人对公司债务承担连带责任的法律依据。
A《全国法院民商事审判工作会议纪要》第11条，规定了股东在过度支配与控制情形下的责任承担问题。这一条包括两个条款，第一个条款规定，控制股东在特定情形下，应对公司债务承担连带责任。第二个条款规定了公司人格否认类型中的横向否认情形。其核心要义是，控制股东控制多个子公司或关联公司，财产边界不清、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，相互否认子公司或关联公司法人人格，判令相互承担相应的连带责任，而非指实际控制人对公司债务承担连带责任。换言之，《九民纪要》第11条第2款，仅是公司人格否认的横向否认，效果及于关联公司，但是当公司法人人格的纵向否认时，没有突破，纵向否认不能及于实际控制人。
Q 司法实践中，对实际控制人的代表权及责任又是如何认识的？
A 第一，关于实际控制人能否代表公司签订协议？在上海新长征国际贸易有限公司、宁波保税区明正国际贸易有限公司确认合同无效纠纷案【（2018）最高法民再361号】中，最高人民法院认为，“由于朱某系明正公司、沈师桥大酒店的实际控制人，其能够实际支配该两家公司的行为，故朱某代表明正公司、沈师桥大酒店签订案涉《协议书》的行为，系有权代表行为。”
第二，关于实际控制人是否对公司债务承担连带责任？在佛山市南海能顺油品燃料有限公司、杜敏洪买卖合同纠纷案【（2019）最高法民终30号】中，最高人民法院认为，“杜敏洪、杜觅洪作为能盛公司的实际控制人，将能盛公司收取的中石化江西分公司的款项无充足合理原因转付给与其有关联关系的能源交通公司、隆泰公司及其个人之后，使得能盛公司在不能履行与中石化江西分公司签订的《购销合同》的情况下，亦无能力及时退还其所收取的中石化江西分公司的购货款，从而严重损害了中石化江西分公司的利益。因此，原审判决类推适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款之规定，认定杜敏洪、杜觅洪应当对能盛公司所负的本案债务承担连带责任，并无不当。”
第三，值得注意的是，为配合民法典的实施，最高人民法院发布《关于修改〈民事案件案由规定〉的决定》，在该《决定》中，“277.损害公司债权人利益责任纠纷”项下增加一个案由，即“（2）实际控制人损害公司债权人利益责任纠纷”，这表明最高人民法院把实际控制人滥用控制权，损害债权人利益的行为，正式纳入了司法裁判的范围。
延伸阅读：有限责任公司董事会及其职权
一、董事会的基本规定
董事会由股东会选举的董事组成并对股东会负责，是代表公司行使经营决策权的公司常设性机构，其起到了承上（股东会）启下（经营管理层）的作用，处于公司治理的核心地位。
《公司法》规定：有限责任公司设董事会，其成员为三人至十三人；但是，股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定。
董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。
董事任期太短不利于公司的稳定，建议公司选择3年任期。
董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。
二、董事会的职权
《公司法》规定，董事会对股东会负责，行使下列职权：
(一)召集股东会会议，并向股东会报告工作；
(二)执行股东会的决议；
(三)决定公司的经营计划和投资方案；
(四)制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
(五)制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
(六)制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
(七)制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
(八)决定公司内部管理机构的设置；
(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
(十)制定公司的基本管理制度；
(十一)公司章程规定的其他职权。
三、董事会的召集、主持与表决
董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。
董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。
在议事规则中可以明确划分董事会决议种类，将董事会决议分为普通决议和特别决议，普通决议经半数董事同意通过，特别决议需2/3董事同意通过。
议事规则可规定向股东会提交的修改公司章程、利润分配、弥补亏损、重大投资项目、收购兼并等重大问题方案作为特别决议事项。
董事会应当对所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事会决议的表决，实行一人一票。
四、董事的职权
为履行职责，董事一般享有下列职权：
1．表决权，这是董事的基本权利，也是董事履行职责的基本方式。
2．知情权，包括查阅公司账簿和记录、审查公司财务报告和检查公司财务的权利。
3．建议和质询权，即董事有权向公司经营管理层提出建议和质询，对此公司管理层必须给予答复。
4．提案权，董事可以向董事会提出提案。
5．董事还有权获得薪酬，董事的薪酬应经股东会审议通过。
参照《上市公司治理准则》，董事可分别参加战略管理和投资决策委员会，预算和财务管理委员会，审计委员会，提名委员会，薪酬、绩效考核和激励委员会等。
五、董事长的职权
依据董事长是否担任法定代表人，董事长的职权会有所不同，一般情况下，董事长包括以下职权：
（一）主持股东大会和召集、主持董事会会议；闭会期间领导董事会的日常工作；
（二）督促、检查董事会决议的执行；
（三）签署公司股票（股权凭证）、公司债券及其他有价证券；
（四）签署董事会重要文件和其他应由公司法定代表人签署的其他文件；
（五）行使法定代表人的职权；
（六）在发生特大自然灾害等不可抗力的紧急情况下，对公司事务行使符合法律规定和公司利益的特别处置权，并在事后向公司董事会和股东（大）会报告；
（七）董事会授予的其他职权。
需要注意的：有限责任公司董事长、副董事长可以由哪个股东选派的董事担任。但是这种产生的方式要在投资合同、《公司章程》中明确约定。
参考文献
1.乔越千：《公司人格否认制度应全面适用于公司实际控制人》，载于“法以载道”公众号，2021年1月1日。
2.最高人民法院民事审判二庭 编著：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版。