反商业贿赂与合规管理之如何区分个人责任与单位责任（二）

摘要：
在上一个专题中，我们简要总结了中国法律关于如何界定商业贿赂行为的有关法律规定，既包括行政法律规定，也包括刑事法律规定。在本专题中，我们进一步针对在商业贿赂中如何区分个人责任与单位责任的问题（包括行政责任和刑事责任），进行简要分析和介绍。
第二部 分刑事法律责任角度
一、规范基础
《刑法》第一百六十三条第一、二款 公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
《刑法》第一百六十四条第一、三款 为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《刑法》第三百八十七条第一款 国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
《刑法》第三百九十一条为谋取不正当利益，给予国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体以财物的，或者在经济往来中，违反国家规定，给予各种名义的回扣、手续费的，处三年以下有期徒刑或者拘役。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。
《刑法》第三百九十三条第三百九十三条单位为谋取不正当利益而行贿，或者违反国家规定，给予国家工作人员以回扣、手续费，情节严重的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。因行贿取得的违法所得归个人所有的，依照本法第三百八十九条、第三百九十条的规定定罪处罚。
《刑法》第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。
二、司法解释、批复
《最高人民法院关于印发<全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》第二部分（一）关于单位犯罪问题:“根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。
1．单位的分支机构或者内设机构、部门实施犯罪行为的处理。以单位的分支机构或者内设机构、部门的名义实施犯罪，违法所得亦归分支机构或者内设机构、部门所有的，应认定为单位犯罪。不能因为单位的分支机构或者内设机构、部门没有可供执行罚金的财产，就不将其认定为单位犯罪，而按照个人犯罪处理；
2．单位犯罪直接负责的主管人员和其他直接责任人员的认定：直接负责的主管人员，是在单位实施的犯罪中起决定、批准、授意、纵容、指挥等作用的人员，一般是单位的主管负责人，包括法定代表人。其他直接责任人员，是在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员，既可以是单位的经营管理人员，也可以是单位的职工，包括聘任、雇佣的人员。……”
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第一条：“刑法第三十条规定的公司、企业、事业单位，既包括国有、集体所有的公司、企业、事业单位，也包括依法设立的合资经营、合作经营企业和具有法人资格的独资、私营等公司、企业、事业单位。”
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”
《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条：“盗用单位名义实施犯罪，违法所得由实施犯罪的个人私分的，依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。”
三、司法案例
1黄光裕等非法经营、内幕交易、泄露内幕信息、单位行贿案（审理法院：北京二中院）：“被告人黄光裕作为被告单位国美公司、鹏房公司的法定代表人，与被告人许钟民共谋，为二被告单位谋取不正当利益，单独或伙同许钟民向国家执法机关的工作人员提出请托，并给予国家机关工作人员财物，数额巨大，情节严重，二被告单位和被告人黄光裕、许钟民的行为均已构成单位行贿罪，黄光裕、许钟民构成单位行贿的共同犯罪。”
2杨斌虚假出资、非法占用农某某、合同诈骗、单位行贿、对单位行贿、伪造金融票证案（审理法院：辽宁高院；审结日期：2003.）：“……为感谢张家旭及法库县规划土地管理局提供的帮助，经被告人杨斌（欧亚公司负责人）决定，沈阳欧亚实业有限公司于2000年12月给予张家旭人民币25万元，并根据事先的承诺，于2001年4月、9月分两次给予法库县规划土地管理局共人民币98万元。……被告单位欧亚实业公司违反土地管理法规，在农业用地上非法进行非农业建设，数量较大，造成耕地大量毁坏；以非法占有为目的，利用签订合同骗取财物，数额特别巨大；为谋取不正当利益给予国家机关及国家机关工作人员财物，情节严重，其行为已分别构成非法占用农地罪、合同诈骗罪、对单位行贿罪、单位行贿罪。”
3东宁县某某经济贸易有限公司等对非国家工作人员行贿案（审理法院：上海浦东法院；案号：（2013）浦刑初字第4356号）：“被告人孙某某作为被告单位东宁县某某经济贸易有限公司直接负责的主管人员，在经济往来中为谋取不正当利益，给予业务单位的工作人员以财物，数额巨大，被告单位东宁县某某经济贸易有限公司及被告人孙某某的行为均已构成（单位）对非国家工作人员行贿罪。
四、小结
1、非国有单位无法构成非国家工作人员受贿罪的正犯。依据《刑法》第三十条及一百六十三条的规定，未经刑法分则规定为单位犯罪的，单位不能成为该罪的适格主体，不能成为该罪的正犯。而国有单位受贿则另行构成《刑法》第三百八十七条规定的单位受贿罪。
2、构成单位犯罪需出于单位意志，或违法所得归单位所有。依据《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第三条的规定，这两个条件只要满足其一即可构成单位犯罪。事实上，也可以认为违法所得归单位所有是单位意志的最直接的客观表现。
依据上引案例可知，此处单位意志未必是需要经过单位章程规定或者单位名义的意思表示，如果是由单位负责人、法定代表人作出的决定或意思表示，即可认为是单位的意志。通常，员工个人行为且不是为单位谋利并不会导致用人单位承担刑事责任。
3、单位分支机构或内设机构犯罪，违法所得归内设机构所有的，也可以构成单位犯罪。从法理角度，这是基于单位的监督过失认定的。