对《电诈意见二》第三条的一些思考

2021年6月17日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部发布《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见（二）》（下称《意见二》）共十七条规定。《意见二》第三条专门规定，在有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪，诈骗数额虽难以查证，但一年内出境赴诈骗窝点累计时间30日以上或多次出境赴诈骗窝点的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪依法追究刑事责任。
笔者目前代理一起境外电诈案，案件处于侦查阶段，检察院已批准逮捕。通过会见嫌疑人得知，其是在缅北某园区诈骗团伙处约三个月，确实也按照公司上层领导安排，为诈骗工作的实施做了一些准备，与“受害人”进行网恋，但是并没有实施具体的电信诈骗工作，更没有诈骗成功。笔者在批捕前和承办检察官进行了沟通，承办检察官认为，根据《意见二》第三条规定，只要在境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上，就可以认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，应当以诈骗罪追究刑事责任，最终决定逮捕。
2021年7月30日，最高法、最高检、公安部以电视电话会议的形式，对省、市、县三级公检法机关开展《意见二》联合培训。在会上，文件主要起草人、最高法刑三庭副庭长李睿懿解读了《意见二》的主要内容，对第三条提出法律适用中需要注意以下几点：第一，行为人必须具有“参加境外电信网络诈骗犯罪集团或犯罪团伙，且在境外实施了具体的诈骗犯罪行为”。这是一个基本前提，必须有相应的证据证明。第二，只适用于行为人在境外对境内居民实施电信网络诈骗犯罪，不适用于行为人在境内实施的诈电信网络诈骗犯罪。第三，诈骗数额难以查证，是指基于客观困难，确实无法查清行为人实施诈骗的具体数额。第四，本条规定的“30日以上”，应当以其实际加入诈骗窝点的日期计算。
笔者认为，根据会议精神，如果要认定一个嫌疑人存在《意见二》第三条规定的“其他严重情节”，至少要具备三个条件：1.有证据证实行为人参加境外诈骗犯罪集团或犯罪团伙，在境外针对境内居民实施电信网络诈骗犯罪行为；2.有证据证明确实有诈骗数额，只是条件限制无法查清楚；3.一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上或多次出境赴境外诈骗犯罪窝点。只有上述三个条件同时具备，才可以认定存在“其他严重情节”。 要有证据证实嫌疑人在境外针对境内居民实施了电信网络诈骗行为，而不是说只要在境外诈骗犯罪窝点呆够30天以上，就可以直接量刑三至十年之间。光有加入电信网络诈骗犯罪团伙是不构成犯罪的，还必须要有具体的实施诈骗犯罪的行为，否则不能完整证明行为人的刑事责任。从证据角度，诈骗集团成员供述实施诈骗行为，至少一名境内被害人证实被该集团所骗，才能形成证据闭环，以证实诈骗犯罪事实的客观存在。
通过某法律智能操作系统以刑事案由“诈骗罪”、关键词“境外”“ 意见（二）”、文书类型“不起诉决定书”、年份“2022、2023”进行检索，共搜索到境外电信网络诈骗类案件不起诉决定书3份，均系湖北省黄梅县人民检察院作出，案号为鄂黄梅检刑不诉〔2022〕6、7、8号。三名被不起诉人在缅甸电信诈骗窝点从事电信诈骗工作2个月，非法获利1万元（每月工资5000元）。黄梅县检察院认为，三名被不起诉人实施了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有以下量刑情节：三人在滞留境外诈骗窝点期间从事诈骗行为前期辅助性工作，在诈骗活动中起次要作用，系从犯；三人在境外诈骗窝点期间诈骗数额未能查证，根据两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（一）、（二）和《刑法》第二十三条的规定，系未遂犯；三人具有自首、认罪认罚、主动退赃等。根据《刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对三人不起诉。笔者认为，若嫌疑人所述内容属实，其在缅北园区期间未成功诈骗过，也无任何获利，其情节明显轻于上述三名被不起诉人，对其批准逮捕过于苛刻。