索贿情节的司法认定标准探究

如何认定索贿情节，在司法实践中有较大争议。本文从实践案例两种不同裁判观点的分歧出发，论证了司法认定索贿情节的形式要件与实质要件——即“主动性+强制性”要件。全文行文规范、简洁，层次清晰，观点鲜明，论述比较充分。
索贿情节的司法认定标准探究
前 言
在职务犯罪中，行贿人与受贿人之间是一种对合关系，受贿人通过主动索取从行贿人处获取财物的情况并不少见，并且《刑法》还将“索贿”情节作为一种从重情节进行规制。然而，在司法实践中，对于如何认定索贿却存在两种观点的对立。笔者将从索贿情节从重处罚的立法目的和规制意图出发，分析索贿情节背后所具有的法理依据，探索明确、规范、可行的司法适用路径。
一、司法裁判的两种观点——对于是否具备“心理强制”的实践考察
《刑法》第三百八十六条规定，“索贿的从重处罚”，与此同时，《刑法》第三百八十九条规定，“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”。从上述规定中可以看出，在某些情况下，索贿在受贿案件中是一种从重处罚情节，但是被索贿在行贿案件中又可能成为一种从宽情节甚至出罪事由。因此在行受贿案件中，往往可能出现受贿人否认主动索贿，但行贿人也否认主动行贿，或二者对于是否“主动、自愿”回答含糊不清的状况。由于行受贿行为存在隐蔽性特征，往往缺乏第三人的见证或参与，行贿人和受贿人各自的供述自然成为认定索贿情节的关键证据。
笔者通过案例检索发现，人民法院在审理行受贿案件中，对于索贿情节的认定往往取决于行受贿双方各自的说法，由此却形成了两种关于“索贿”的不同判断标准。
（一）观点一：只要受贿人主动索要财物即构成索贿，无需考察行贿人的主观认识
1.江苏省高级人民法院（2017）苏刑终48号
【法院认为】上诉人吴子玉提出“向相关人员销售白酒不存在索贿，没有向张某2索贿”及其辩护人提出“认定吴子玉向姚某、黄某某、张某2、吉某或通过童某、蔡某1索贿的证据不足”的上诉理由和辩护意见。经查，证人吴某、蔡某1的证言，证明是吴子玉提出让其购买推销白酒的事实，并得到吴子玉供述的印证；证人姚某、黄某某的证言，证明购买白酒是吴子玉提出，并得到证人李某1、王某4证言的印证；证人张某2、吉某的证言，证明其购买吴子玉车辆系吴子玉提出，并得到吴子玉供述及证人张某3证言的印证。故上述买酒、买车均系吴子玉主动提出，一审判决认定上述受贿行为为索贿并无不当，综上，上述上诉理由及其辩护意见与事实不符，不能成立，本院不予采纳。
2.吉林省高级人民法院（2017）吉刑终163号
【本院认为】关于王国森及辩护人提出认定上诉人向孙某1、王某1索贿人民币121.8089万元的事实和适用法律错误，不是索贿，鉴定价格与市场价格不符，涉案三套房屋已经按照97万元抵账，应据此确定房屋价格；认定上诉人收受鑫马公司110.0148万元的数额不准确，不能用鉴定报告评估的价格计算及申请对涉案房屋重新鉴定的上诉理由及辩护意见。经查，上诉人王国森供述与证人孙某1证言均证明，获取170万余元购房款系王国森向孙某1主动提出，供证一致，其行为构成索贿。
3.四川省高级人民法院（2016）川刑终528号
【本院认为】关于彭朝家及其辩护人所提认定“索贿”情节错误的意见。巴中市政府文件规定，各部门到省上争取的项目资金，可以收取一定比例的工作经费，彭朝家收取工作经费的行为是合法的，故不能就此认定为索贿情节。本院认为，国家工作人员利用职务便利主动索取他人财物系索贿，即便相关政策允许收取一定比例的工作经费，该经费也应进入公共账户，收支均应公开、透明并接受审计监督，故彭朝家私自收取其他部门或人员工作经费，个人控制使用的行为系收取“回扣”，其行为构成受贿罪，其主动索取回扣，符合索贿的要件，故对相关上诉、辩护意见不予采纳。
4.青海省高级人民法院（2019）青刑终21号
【本院认为】关于上诉人张伟及其辩护人辩称一审法院认定张伟向雷某1索贿不当的理由。经查，上诉人张伟利用其担任青海日报社党组书记、社长职务上的便利，于2014年9月向有求于己的雷某1索要35万元，后因雷某1资金紧张只给予20万元；2016年1月，张伟为雷某1之女在青海日报社招聘、工作调动中提供帮助，又向雷某1索要10万元。两次共向雷某1索取30万元。雷某1虽有行贿意念，但在二次索要行为中张伟均系主动要求雷某1给予现金，应认定张伟系主动索取财物。原判将上述情节认定为索贿正确。
从上述案例可以看出，只要在案证据足以证明是受贿人主动提出索要财物，人民法院就可以认定受贿人构成索贿，并适用从重处罚，该裁判观点得到了诸多省份高级人民法院的认同。
此外，从四川省高级人民法院作出的（2016）川刑终528号刑事裁定书中还可以看出，认定索贿甚至无需考察行贿人的主观认识。无论行贿人事前是否具备行贿故意，无论行贿是否违背了行贿人的主观意愿，即使行贿人出于自愿给予财物，都不影响对受贿人索贿的认定。简而言之，只要受贿人“开口要”，其就构成索贿。
（二）观点二：索贿违背了行贿人的主观意愿，至少应当反映出行贿人遭受了一定的心理强制
1.《刑事审判参考》第128集第1431号吴仕宝受贿案
【裁判要旨】我们认为，受贿犯罪中应当根据被告人的职务、地位及其影响、是否为行贿人谋取利益、是否主动提起犯意、行贿人的利益是否违法等多个情节来综合判断行贿是否违背了行贿人的意愿，进而确定是否构成索贿。具体办案中可以从以下几点进行把握：
（1）并非国家工作人员先提出的均构成索贿，但是索贿应当是国家工作人员率先通过明示或者暗示的方式向请托人表达了收取财物的意图。
（2）索贿的本质是违背了行贿人的意愿，虽然不要求达到被胁迫、勒索的程度，但是应当能够反映出行贿人是出于压力、无奈、不情愿才交付财物。
（3）实践中可以根据受贿人给请托人谋取利益的大小，受贿人提出的财物要求是否在请托人心理预期之内，请托人请托的事项是否违法等进行综合判断。比如，请托人本来就是谋取违法的利益，对于让渡部分“利润”早有心理预期，双方对于行受贿事实属于“心知肚明”，此时即使是受贿人率先提出受贿的具体数额，一般也不宜认定为索贿。
2.“人民法院案例库参考案例”胡某松行贿案——行贿罪中被索贿情节的认定
【裁判理由】本案争议焦点被告人胡某松为姚某军购买一辆帕萨特轿车，是否构成被索贿。购买帕萨特汽车虽系姚某军主动提出，但姚某军未对胡某松形成心理强制，胡某松也并非被迫给付财物。当姚某军提出明确要求时，胡某松为了维护现有关系和取得预期利益而积极回应、欣然接受，可见其主观上是自愿为姚某军购买汽车的。综合全案来判断，在长时间的、多次的行受贿过程中，胡某松与姚某军双方形成了稳定的利益输送关系，不符合被索贿的实质要件。故一、二审法院依法作出如上裁判。
【裁判要旨】行受贿双方形成长期权钱交易关系，受贿人向行贿人主动提出给付财物的要求，行贿人积极回应、投其所好，未受到心理强制而被迫行贿的，不属于被索贿。
3.“人民法院案例库参考案例”张某受贿案——利用职务便利购买股权后不支付余款是否成立索贿
【裁判理由】张某作为国家工作人员，客观上实行了利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益的行为，主观上具有收受贿赂的犯罪故意，其行为构成受贿罪，但尚未构成索贿。理由如下：第一，索贿一般伴随心理强制，以既存的、现实比较确定的利益损失为强制筹码。在本案中，张某没有以手中权力相要挟，没有给张某海造成如不给付财物，可能遭受人身、财产或者名誉损失的心理强制。第二，张某虽以购买股权为由取得股权后拖延不支付对价，但张某海之前一直有贿送财物给张某，并非没有行贿犯意，并非完全处于被动地位。第三，张某海供述称，如果张某还在当省卫健委医政处处长，负责管单采血浆站，其还是会把这1500万元给他。事实上，在张某将款项转给张某海委托理财时，张某某无论在主观上还是客观上，都没有拿回上述款项，仍认可该款项属张某所有，这反映了张某海具有贿送财物的意愿。故张某以购买股权为由收受张某海1488.75万元的行为构成受贿罪，但不应认定为刑法上的索贿情节。
【裁判要旨】行为人利用职务便利购买股权后不支付余款的行为是否构成索贿，应重点审查索要财物行为除具有贿赂犯罪权钱交易的一般特性外，还应审查索要财物的主动性、强制性特征。
4.贵州省铜仁市中级人民法院（2015）铜中刑终字第19号
【本院认为】对于上诉人郑某某的辩护人提出“上诉人郑某某收受周某人民币30000元不具有主动性和强迫性，上诉人不构成索贿”的辩护意见。经查，苗木供应商周某、晋某某曾向松桃苗族自治县供应一批苗木，为提高苗木合格率，周某、晋某某主动赶往松桃苗族自治县与上诉人郑某某达成口头协议，协议约定由郑某某将苗木合格率提高至95%以上，周某给予郑某某人民币30000元人民币的好处费。在上诉人郑某某利用其职权将苗木合格率提高至97.8%后，郑某某利用送苗木验收单收受周某给予的15000元人民币，郑某某在周某收到苗木货款后打电话要求支付协议约定的剩余款项15000元人民币，后周某按协议给予了郑某某15000元人民币。而索贿是指受贿人利用职务便利主动向行贿人索取贿赂的行为，其特征是受贿人在表达受贿的主观意思时对对方具有强迫性。本案中，上诉人郑某某体现出受贿主观意思表示的时间是与周某约定上述协议时。而本案中无证据证明该协议达成时周某受到胁迫。且在一审中，公诉机关并未提起系索贿的公诉，在庭审时控辩双方也未就索贿进行质证和辩解。综上，认定上诉人郑某某索贿证据不充分。故上诉人郑某某的辩护人提出的该辩护意见符合法律规定，予以采纳。
5.广西壮族自治区高级人民法院（2017）桂刑终164号
【本院认为】关于王强是否有索贿情节的问题。经查，唐某1在侦查阶段曾陈述其主动找到王强，请王强为其公司在支付货款、新业务合作方面提供帮助，并答应送给王强好处费，与王强的有罪供述相印证。之后，唐某1虽然否认其事前有承诺的说法，但并不否认其主观上仍有送给王强好处费的意愿，该批阴沉金丝楠木虽是王强提出让唐某1为其付款，但没有超出唐某1的主观故意范围，认定王强索贿的证据不充分。
6.甘肃省高级人民法院（2021）甘刑监48号
【本院认为】关于你申诉所提原判认定的索贿事实部分错误，量刑不符合法律规定而畸重的理由，经审查，你利用主管有关工程建设、工程款结算及工程监理等方面的职务之便，积极地主导权钱交易进程，使他人被动地按照你的要求给付财物，原判对此认定为索贿并无不当。
从上述案例中可以看出，除了考察受贿人索要财物的主动性外，司法实践中还存在第二种观点，即认定索贿还需要考察行贿是否违背了行贿人的主观意愿，在受贿人主动性外增加了行贿人被迫性的认定条件。在法院的论述中这种认定条件一般表述为“心理强制”，即受贿人不情愿交付财物或行贿人实施了具有强制性的行为。
此外，上述观点不仅体现在最高人民法院编撰的《刑事审判参考中》，同时也体现在今年才开创的“人民法院案例库”的参考案例中，不仅具有相当的权威性和参考性，在一定程度上也可以理解为近期最高裁判机关对传统审判观点的“纠偏”。
二、笔者观点——违背行贿人意愿是成立索贿的实质条件
虽然从字面意义上来看，索取在内涵上并不一定具有违背被索取人意愿的外延，但是在《刑法》已经在索贿情节作为从重处罚情节的情况下，为了保持刑法的谦抑性，实现罚当其罪，在刑法解释上应当对“索取”进行必要的限制，避免打击的过分扩张化和严厉化。
1.根据体系解释原则，《刑法》第三百八十五条中的“索取”，不应当理解为单纯地索要
体系解释是刑法解释的重要方法之一，是将被解释的法律条文放置于其所处的整个法律体系中，通过联系此条文与其他相关条文的相互关系而理解、阐明该条文的含义。与受贿罪相对应的，自然就是作为其对合犯存在的行贿罪，二罪的构成要件形成了行受贿犯罪的整个行为体系。受贿人主动索取财物从本质上来说就是行贿人被动给予财物，而恰好行贿罪中也对行贿人被动给予财物的情形进行了规制，即《刑法》第三百八十九条第三款，“因被‘勒索’给予国家工作人员以财物”。在这里，刑法条文进一步明确了在行受贿犯罪体系中，刑法所特别规制的行贿人被动给予财物的情形应当是被“勒索”而不是单纯地被“索要”。
法律体系本身是由多个法律条文组成的体系，应当说，各条款之间的价值取向是统一协调的，内容是相辅相成的。所以，只有将一个条文与其他条文联系起来时，才能准确地理解各条文的含义。因此，在行贿罪、受贿罪都存在对受贿人主动索要财物应当特殊规制的情况下，这种主动索要应当理解为“勒索”，或至少反映出违背了行贿人的意愿。只有这样才有助于全面、整体理解和把握法律条文的意思，消除条文中的疑义、歧义和模糊，否则必然将出现行受贿法律条文之间相互不协调、矛盾和冲突的问题。
2.从立法目的和行为社会危害性的角度出发，“索取”也不应理解为单纯的索要
“受贿人主动索取、行贿人被动给予”财物作为一种特殊情形，相对于普通的收受他人财物，《刑法》第三百八十五条舍弃了“为他人谋取利益”的后续要件，即只要行为人利用职权便利主动向他人索取财物，无论其事后是否为他人谋取利益，均已构成了受贿罪。从立法目的上来看，这是因为相对于普通的收受财物，受贿人主动索取财物具有更大的主观恶性和社会危害性，是对国家工作人员职务廉洁性和不可收买性更加严重地侵犯，因此立法者变相降低了行为的入罪标准。
但是，刑法作为抗制社会违法行为的最后一道防线，应根据一定的规则控制其处罚范围，尤其对于刑法明文规定的“从重处罚”情节，科以重刑更要保持谦抑谨慎的态度。认定“索贿”应当具有与“从重处罚”相当的罪责基础，仅仅是受贿人先提出财物要求，而行贿人“求之不得”的，显然无法达到“从重处罚”标准。将“索取”与“索贿”等同，也会导致行贿人被迫行贿和行贿人同意行贿两种情形无法区分。这种情况下，具有心理强制的“索取”相对于单纯的“索取”，更能体现行为的社会危害性，更加贴合立法者的逻辑思路，否则必将导致行为人的罪刑责的不相适应。
三、认定索贿情节标准的重构——主动性+强制性要件
目前在司法实践中，已经开始出现行贿人定制“诱饵”，不择手段“成群围猎”国家工作人员的情况，在这种情形下，即使受贿人“顺水推舟”主动提出给予财物，对于行贿人来说也是“正中下怀”，将这种行为从重处罚存在法理依据的欠缺。但与此同时，如果将“索取”完全等同于“勒索”，又会不当地限制索贿情节的处罚范围，还将造成受贿罪和敲诈勒索罪的界分问题。因此，有必要对索贿情节的认定标准进行进一步的拆分明确。
1.主动性——索贿的形式外观
从表面上来看，索贿应当是受贿人主动向行贿人索要财物，这是成立索贿的前提条件。
一方面，主动性反映了时间上的先后顺序，即受贿人表达索要财物的意思应当发生在行贿人表示给予财物的意思之前。
另一方面，主动性反映了受贿人引起了行贿人的“犯意”，即行贿人原本没有给予财物的任何行为和打算，是因为受贿人通过明示或者暗示等手段，迫使行贿人违背意愿给予财物。如果行贿人原本就有行贿的意图，但只是“苦于无门”或“含糊其词”，此时就算受贿人把话挑明，也只是吐露出双方“心照不宣”的事项。这种情况与受贿人主导行受贿过程存在明显的区别，行受贿的发生是双方共同推动的结果。
2.强制性——索贿的实质要件
从实质上来看，“索贿的本质是违背了行贿人的意愿”。如前所述，没有违背行贿人意愿的索取，与违背行贿人意愿的索取相比，在社会危害性方面存在明显的区别。但问题在于，如何准确认定索贿违背了行贿人的意愿，尤其是当行贿人“权衡利弊”后同意的情况下，这种“权衡利弊”究竟是愿意还是不愿意？从观点二案例的阐述中，我们可以总结出以下比较有操作性的认定标准：
（1）受贿人是否实施了强制行为
行受贿犯罪作为职务犯罪，受贿人实施的强制行为往往和职权存在关联。如果受贿人以其所掌握的职权便利为条件，通过“拒不办事”或“打击报复”相威胁，行贿人在这种威胁下为保护自己利益而给予财物显然违背了其主观意愿。
（2）行贿人事前是否存在违法的请托事项或给予财物的意愿
在现实案例中，行受贿双方往往通过第三人介绍认识，行贿人通常以不正当的目的接触受贿人。如果在受贿人提出财物需求前，行贿人就已经存在行贿的故意，或者通过第三人已经得知交往的“潜规则”并做好准备，此时即使受贿人提出需求，也只是行贿人“求之不得”的事项。
（3）行受贿双方是否存在钱权交易的习惯
如果行贿人与受贿人一直存在钱权交易的习惯，此时无论谁先提出给予财物都只是顺应二人的“交易习惯”，并不会超越行贿人的主观预期，除非受贿人提出的对价已经远远超过之前约定的单次受贿金额。
（4）行受贿双方为促成受贿是否进行了充分协商
实践中，往往存在行贿人在“权衡利弊”后同意的情况，判断此类情况是否构成索贿，除了要看受贿人有没有利用职权增加不给予财物的“弊端”外，还要看行贿人有没有意思自治的空间。如果行贿人和受贿人就钱权交易的筹码进行了充分协商，双方都存在退步或妥协，此时实质上也是双方共同推动钱权交易的达成，不存在单一主导的索贿。
结 语
我国刑法一直将索贿行为作为受贿罪的从重处罚情节进行规制，如仅从刑法第三百八十六条“索取他人财物”的规定来看，索贿中的“索”，指的是“索取”而非“勒索”，并不需要考察行贿人对于被索要财物的主观认识。但如果将“索”单纯理解为“索要”，可能会导致认定的宽泛化和打击的严厉化，尤其是在《刑法》将“索贿”作为从重情节的情况下。因此，认定索贿情节应当从受贿人的主动性和给予财物的强制性进行双重限制，尽可能地实现罚当其罪。对索贿情节的判断和认定，对受贿人而言至关重要，辩护律师在实际办理有关案件时，应当注意并把握案件的细节，可以从认定索贿情节的限制条件出发，为当事人争取合法权益。