建工领域“背靠背”结算条款效力分析

在实践中工程总承包人为了转移或降低工程欠款的法律风险，可能会在工程分包过程中，与“下家”签订包含“背靠背”结算条款的分包合同。但现阶段我国法律法规并未规定“背靠背”条款，但该条款在实践中被大量应用，由此引发的争议成为司法实务中的难点问题。
一、什么是建设工程中的“背靠背”结算条款？
“背靠背”结算是指建设工程转包、（违法）分包、挂靠等合同中约定“待发包人支付总承包人工程款后，总承包人再按合同约定比例向转包、(违法)分包的承包人或挂靠人支付款项，当发包人迟延支付工程款时，总承包人无须支付款项”的条款，核心内容是将分包、转包、挂靠合同中的付款条款与总承包合同中的付款条款进行挂钩，本质上均属于总承包人与分包人、转包人或挂靠人等之间关于风险分担的约定。
二、建设工程中“背靠背”结算条款的性质是什么？
理论及司法实践中对“背靠背”结算条款的性质存在以下两种不同观点：
（一）附条件条款
该观点认为，发包人是否完成结算或付款属于不确定的事实，是否会最终发生以及何时发生都是不确定的，因此“背靠背”结算条款属于典型的附条件条款，应当适用《民法典》第158条、159条的规定。当分包人施工的工程已经竣工验收合格并交付，总承包人也已经申请发包人支付相应的款项，但发包人是否支付对应款项，决定着总承包人对分包人的付款条件是否成就。（该观点同样见于济南市中级人民法院【2014】济民五终字第182号案件、济南市中级人民法院（2019）鲁01民终10060号案件）
（二）附期限条款
该观点认为，总承包人在发包人履行结算或付款义务后，必须按照分包合同约定向分包人支付工程款，这是确定的事实，仅存在付款时间早晚的问题。因此“背靠背”结算条款应理解为附期限条款，应当适用《民法典》第160条的规定。
三、建设工程中“背靠背”结算条款的效力及法律后果
由于我国法律现阶段并未对“背靠背”结算条款做出规定，因此在司法实践中，对“背靠背”结算条款的效力及法律后果存在多种不同的认识。
（一）认可“背靠背”结算条款的效力
“背靠背”结算条款属于总承包人与分包人真实意思的体现，不存在法律规定的无效情形，应当认定“背靠背”结算条款有效，但在举证责任分配上存在不同观点。
1.总承包人应举证证明发包人未完成结算或未按约定比例以及其已经积极向发包人主张权利。
虽然“背靠背”结算条款有效，但由于分包人无法准确掌握发包人与总承包人结算的履行过程，需要由总承包人就“背靠背”结算条款约定的付款条件是否成就，以及其不存在怠于行使权利承担举证责任。（该观点同样见于《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条规定“分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”）
2.分包人应对发包人已按约付款情况承担举证责任
“背靠背”结算条款合法有效，根据“谁主张，谁举证”的原则，分包人应当举证证明发包人已经按约支付工程款。如常州中院(2016)苏 04民终0341号认为，总承包人与分包人签订的关于工程价款如何支付的补充协议系双方对工程价款进行约定的合同组成部分，是双方真实意思表示，实际施工人也在协议中签字认可该条款。依据该协议，总承包人应在发包人支付的资金到账后及时按比例支付给分包人，而实际施工人并无证据证明发包人已在该补充协议签订后向总承包人支付了相应工程款，故实际施工人向总承包人主张工程款无事实依据。尽管本案是实际施工人起诉总承包人，但按照本案的裁判观点，分包人起诉总承包人也应适用相同的举证规则。
（二）对“背靠背”结算条款的效力不做认定，以该条款违反公平原则为由，对承包人的抗辩不予支持
是总承包人将付款条件的约定为“背靠背”结算条款，显然是将第三人付款的风险转移给了分包人承担。第三人何时付款、付款比例的大小 第三人拒绝付款或者违反约定延迟付款等均会影响到分包人的利益，故该约定明品有违公平原则，总承包人应该在合理的时间内向分包人支付分包款。（该观点同样见于(2014)一中民终字第01260号判决书）
（三）以发包人未在分包合同中签字盖章为由，不支持总承包人的抗辩
“背靠背”结算条款系总承包人与分包人签订，发包人未在协议中签字故“背靠背”结算条款对发包人不产生效力，即对发包人没有约束力。故发包人是否付款不应成为总承包人给付分包人工程款的前提条件发包人与总承包人之间是否结算不能成为总承包人向分包人拒付工程款的理由。（该观点同样见于(2014)青民一终字第42号判决书）
四、合同无效时，能否根据《民法典》第793条的规定适用“背靠背”结算条款
分包合同无效，由于价款背靠背条款约定的支付条件并非严格意义上的价格条款，而是针对支付条件的约定。因此，不能参照适用《民法典》第793条规定。因为根据原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”但参照合同约定支付工程价款主要指参照合同有关工程款计价方法和计价标准的约定，不应包括合同对支付条件的约定。（该观点同样见于最高院（2013）民一终字93号判决书）
综上，“背靠背”结算条款在性质上属于附生效条件的条款，若分包合同无效，则该条款也无效，但依然属于可参照适用的范畴。其存在有客观合理性，但也存在滥用情形，实践中，常成为抗辩付款请求的“利器”。对此，还需要针对不同案件情况进行具体分析。