在街上，我可以把她拍下来吗？

“哇，那边那位美女气质真好，用古人的话形容就是‘娴静时如娇花照水,行动处似弱柳扶风’，我可以用手机拍下来吗？”朋友这样问。实际上关于街上的人或物能否拍摄，最近因为“国企总经理与女子在成都太古里牵手逛街被拍事件”引发了大家的热议。有博主发文称：成都太古里不让拍照了，没想到一张图毁了一个行业。配图中的黄色标识牌上显示：不支持任何侵犯消费者肖像权、影响消费者购物体验的拍摄；不允许任何未经我司许可的商业拍摄；不允许任何遮挡租户店铺视线范围的拍摄。该博主的发文很快登上了微博热搜。

据四川互联网联合辟谣平台报道，该博主所称系谣言：该提示在2019年就有，太古里欢迎个人自用型拍摄行为，只要不影响到场内其他顾客的购物体验以及商场的正常经营是允许的，但如果拍摄过程中引发了拥堵、围观或者影响到了其他客人，以及未经顾客许可进行偷拍、跟拍，工作人员会当场对不文明拍摄行为进行劝阻。至于商业拍摄，工作人员表示，商业拍摄需要提前进行申请，获得相应的拍摄资质之后才可以进行。
上述街拍事件的场所是在公共空间，其拍摄行为并不侵犯隐私这是被一般人所能理解的。大家讨论的焦点更多的是该行为是否侵犯他人肖像权？
01、什么是肖像？
《民法典》第一千零一十八条第二款对肖像进行了定义。肖像是通过影像、雕塑、绘画等方式在一定载体上所反映的特定自然人可以被识别的外部形象。
02、什么是肖像权？
肖像权是一种人格权。《民法典》第一百一十条规定：“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。”自然人对其肖像上所体现的人格利益，享有制作、使用、公开以及许可他人使用的权利。肖像权是人格权的重要组成部分。
03、哪些行为侵犯肖像权
《民法典》规定如下：任何组织或者个人不得以丑化、污损，或者利用信息技术手段伪造等方式侵害他人的肖像权； 未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，法律另有规定的除外；未经肖像权人同意，肖像作品权利人不得以发表、复制、发行、出租、展览等方式使用或者公开肖像权人的肖像。
04侵犯肖像权不再以“营利目的”为条件
根据《中华人民共和国民法典》第一千零一十九条的规定未经肖像权人许可不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，相比于《民法通则》第一百条的不得以营利为目的使用其肖像的规定，扩大了对肖像权的保护范围。
05、不成立侵害肖像权的法定情形如下
《民法典》第一千零二十条：合理实施下列行为的，可以不经肖像权人同意：
(一)为个人学习、艺术欣赏、课堂教学或者科学研究，在必要范围内使用肖像权人已经公开的肖像；
(二)为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
(三)为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；
(四)为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；
(五)为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为。
有观点认为：现行《民法典》对于肖像权的保护与规定过于空泛，有随意扩大之隙。而街拍属于在街道等公共场合进行拍摄，没有丑化当事人的情况下，应当认定为拍摄者目的是为了展示某个街区某个时间段的特定环境，不构成侵权。
也有观点认为：根据《民法典》的立法精神，肖像权保护的一个重要立足点就是需要肖像权人的同意，如果肖像权人有明确的意思表示同意拍摄，街拍者这样的肖像作品权利人就有权使用肖像作品。太古里街拍事件主角主动向拍摄者打招呼的行为表明其愿意被他人拍摄，所以该拍摄行为不侵权。
主张街拍行为均侵权的观点认为有关肖像权的同意，应当以书面的形式来表达，没有书面授权的拍摄行为构成侵犯肖像权。笔者不认可该种观点，因为正常情况下，街拍所得的照片不同于传统意义上的人物照，街拍的图片可能是某一瞬间某个动作、光影的捕捉，不可能会有时间再去准备书面的授权，否则街拍也就丧失了他的意义。
笔者认为，未经当事人允许的街拍行为是否侵犯肖像权，最后还是应当考虑到具体的拍摄行为中，不能一概而论侵权或者不侵权。下面笔者以已经发布到社交平台的长沙市五一广场的街拍照片进行分析：
01
法国作家罗兰巴特在作品《作者之死》一文中认为：作品在完成之际，作者就已经死亡，剩下的文化创发工作，就是读者的权利了。在上面这张图片中，尽管我们能够很清楚的看到部分游客的长相，但是我们很难说这张图反映的是闺蜜之间的八卦讨论，还是小情侣的口味分享，亦或是年轻男性的悠哉时刻，甚至当你是该地区的交通道路管理人员时你会认为这张图是在告诫你电子广告牌坏了，创作者的本意无从知晓，也不重要，我们能知道的仅仅是长沙五一广场某个角落、某个时间的现场景象。拍摄这样的图片我们当然应当认定为其行为符合《民法典》第一千零二十条第4款的规定：为展示特定公共环境，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像，即该行为不构成任何侵权。
02
在上面这张照片中，拍摄者对于特定人物外都进行了虚化处理，很大程度上使得读者的注意只能集中该特定人物，读者能体会到：该图片在展示特定人物像，也仅仅只是该人物像的特征而已。此种拍摄行为若没有得到当事人明确许可，则应当认定为侵犯其肖像权。
03
那是不是拍摄采用了虚化效果并且展示的是特定人物就构成侵权呢？上面这组图片中，尽管拍摄者也采取了特定人物外虚化的方式，但是笔者认为该拍摄行为并不侵权：虽然读者能阅读到的清晰的人物像为特定人物，但读者更加注意到的是人世间有关爱情的美好，而非特定人物像的某些特征，我们甚至可以说该拍摄行为维护了社会良好风气和不特定多数人的正常情感等公共利益的需求。
当然，不管什么形式的街拍，若被拍摄者明确表示拒绝被拍摄，则拍摄行为应当立即停止，已拍摄的应当删除存档。如果出于商业利益使用图片，也必须征得肖像权人的同意。
法国著名雕塑家罗丹在19世纪曾经说过：“生活中不是缺少美，而是缺少发现美的眼睛”。而在高清摄像头手机走入平常百姓手中的21世纪，我们每个人都可以随时随地按下拍摄按钮，记录生活中的美好，随处可见发现美的“眼睛”。《宪法》第47条明确保护了公民进行艺术创作的自由，笔者认为法律在保护隐私权、肖像权的同时，也应当尊重创作者的自由和即兴发挥。不能将肖像权保护随意扩大到在公共场合的任何拍摄行为，在拍摄者未经允许拍摄：内容仅为特定人物像、且普通自然人仅能阅读到该特定人物像特征的照片，该行为才有可能构成侵权。
记得阮义忠老师说他拍摄人文有一段时期很难靠近画面中的人物，因为他的羞怯，导致照片中也充满了警觉的敌意。直到有一次，他遇到了一个赤身裸体在河中洗澡的中年男子，那男子察觉到他的相机，不自觉的用双手遮挡住隐私的部位，并在脸上绽开了一个害羞且信任的笑颜，最后这一刻被定格在了底片上。此后他再拍摄人文的时候，都会将自己的善意透过镜头发散，被拍摄的人物自然会被这种善意所浸透，便不会对镜头施展警惕的敌意。笔者想说的是：虽然不是每一个被拍摄的人都会去追究自身是否被侵权，但假若拍摄者在拍摄他人时多一些善意，多一些坦诚，就能避免很多拍摄矛盾的发生，我们也能阅读到更多的优秀街拍作品。