报价低于成本中标是否有效

问题的提出
《招标投标法》第五章规定，有下列情形之一的，中标无效：1、招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益，受其影响而中标的；2、依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况，或泄露标底，受其影响而中标的；3、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的；4、投标人以他人名义或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；5、依法必须进行招标的项目，招标人违法与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，受其影响而中标的；6、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标的。
以上是《招标投标法》明确规定的中标无效的情形，报价低于成本中标并未列入其中。但该法第三十三条明确规定，“投标人不得以低于成本的报价竞标”；第四十一条规定，“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”那么，若中标人的投标价格低于成本，其中标是否有效？
分析意见
投标价格不得低于成本，除了《招标投标法》第三十三条和第四十一条有明确的规定外，国务院《建设工程质量管理条例》第十条也有规定。法律之所以规定投标价格不得低于成本，主要原因在于防止承包人为减少或挽回损失而偷工减料，确保工程质量。如果由投标价格低于成本的中标人负责承包工程，工程质量就很难得到保证。
以低于成本的价格投标，也构成了不正当竞争。《反不正当竞争法》第十一条规定，“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。”这里所说的商品，应作宽泛解释。施工企业提供的工程建设服务，属特殊的商品。此外，《招标投标法》第三十三条本身就是禁止不正当竞争的条款。
《合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。如上所述，招标投标活动是平等主体之间以签订合同为目的的缔约活动，显然，虽然《招标投标法》没有明确规定报价低于成本属于中标无效的情形，但以低于成本的价格竞标违反了上述法律和行政法规的禁止性规定，该中标依法应属无效。
关于如何确定投标人的报价是否低于成本
（一）工程成本的构成与计算
建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第五条规定，投标报价由成本（直接费、间接费）、利润和税金构成。第七条规定，投标报价应当依据企业定额和市场价格信息，并按照国务院和省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门发布的工程造价计价办法进行编制。
（二）是否低于成本的确定
为便于进行探讨本文主题，我们不妨将不同情形下的工程成本分别称为定额理论成本、企业预算成本和实际成本。
定额理论成本是指不考虑不同企业间的成本差异，仅根据招标文件所规定的计算方法，按照工程定额和市场价格信息进行计算所得出的成本即直接费与间接费之和。
企业预算成本是指某投标人在投标时已考虑自身的成本构成情况，根据招标文件所规定的计算方法，按照工程定额和市场价格信息而编制的投标报价中的成本即直接费与间接费之和。
实际成本是指中标人完成工程施工任务实际发生的成本即直接费与间接费之和。
判断投标人的报价是否低于成本，首先需确定投标人的报价应与上述三个工程成本中的哪个工程成本进行比较。
笔者认为，确定投标人的报价是否低于成本，应将投标人的报价与上述三个工程成本中的企业预算成本进行比较；定额理论成本未考虑各投标人之间的个体成本构成差异，将某投标人的报价与定额理论成本进行比较是不科学的；而实际成本须待完成工程施工任务后才能确定，而这已是产生合法中标人之后的问题，故将中标人投标时的报价与其实际成本进行比较并反过来讨论其中标是否有效，无实际意义。
施工企业在职工人数、企业规模、营销手段、管理费用等方面的差别决定了彼此之间营运成本的差异，对于具体投标项目而言，管理模式、管理效能、施工装备、施工工艺等更多方面的差别会进一步拉大各投标人在项目成本上的差距。故要判断投标人的报价是否低于成本，应对包括但不仅限于上述各方面的情况进行考察。某一投标人的报价尽管明显低于其他投标人，但只要能举证合理说明，仍然不能认定其报价低于成本。原国家计委、建设部等七部委于2001年颁布的《评标委员会和评标办法暂行规定》第二十一条规定，“在评标过程中，评标委员会发现投标人的报价明显低于其他投标报价或者在设有标底时明显低于标底，使得其投标报价可能低于其个别成本的，应当要求该投标人作出书面说明并提供相关证明材料。投标人不能合理说明或者不能提供相关证明材料的，由评标委员会认定该投标人以低于成本报价竞标，其投标应作废标处理。”
不服投标报价低于成本结论的救济
如上所述，根据《评标委员会和评标办法暂行规定》第二十一条规定，评标委员会认定某投标人以低于成本报价竞标的，可以宣布对其投标作废标处理。若该投标人对评标委员会的结论不服，如何救济？
首先，可向当地建设行政主管部门或归口管理部门投诉。《招标投标法》第六十五条规定，“投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。”
其次，可以直接向人民法院提起民事诉讼。评标委员会并非行政机关，亦非行使行政管理职权的其他组织，对其决定不服提起诉讼的，应提起民事诉讼而不是行政诉讼。此外，提起民事诉讼时，适格的被告应为招标人而非评标委员会。评标委员会系由招标人依法设立、受招标人委托相对独立行使评标职权的临时机构，向招标人提交书面评标报告后即告解散，并不是法律上可以独立承担民事法律责任的主体，其行为的民事法律责任应当由招标人承担。