表见代理规则的适用条件

案 情
原告（被上诉人、申请再审人）：王某。
被告（上诉人、被申请人）：徐州某建筑公司（以下简称建筑公司）。
一审被告常某、邹某。
为承接某工程，被告常某挂靠被告建筑公司，并以建筑公司名义承接了该工程。2011年1月24日，常某与原告王某签订借款协议，协议的抬头甲方处写为：常某、建筑公司，签章处有常某签字、加盖“建筑公司T106队”印章（该印章系建筑公司刻制，交由常某使用，后收回），约定因案涉工程急需资金，向王某借款100万元，借期2个月，逾期未还自协议签订之日起按同期银行贷款利率四倍支付本金利息，并支付违约金、律师费及因实现债权而产生的其他费用。被告邹某为借款提供担保。协议备注中写明：此借款100万元已于本月24日向某经销部汇入50万元，其余50万元将于本月26日汇入邹某个人银行卡中，借款人均已认可。
在交易过程中，王某获得加盖建筑公司公章的营业执照、税务登记证、安全生产许可证复印件等七份材料（其中资质证书上有常某签字）以及授权委托书，其中授权委托书内容为：建筑公司法定代表人胡某授权常某为代理人，以建筑公司名义参加案涉工程的投标，授权委托人所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务其均予以承认。
后原告王某诉至法院，请求判令：建筑公司、常某给付借款本金100万元、违约金及利息、律师费用等，邹某承担连带清偿责任。
建筑公司辩称：王某起诉所依据的借款协议均未加盖建筑公司公章或合同专用章，且建筑公司没有授权常某借款，因此常某无权代表该公司对外借款。T106队只是建筑公司下属施工队，同样无权代表其公司对外借款，相关款项也没有支付给建筑公司，故常某的借款行为对于建筑公司不构成表见代理。
常某、邹某未到庭。
审 判
一审法院认为，涉案三份借款协议，抬头甲方均为常某及建筑公司，签章处有常某签字及建筑公司T106队印章，常某加盖建筑公司项目部印章与王某签订合同，使王某有理由相信常某具有代理权。王某手中持有加盖建筑公司公章的营业执照复印件等七份材料，其中一张资质证书上有常某签字，可以确认常某有代理建筑公司的表象。常某以建筑公司名义向王某借款构成表见代理，常某有作为借款人的意思表示，常某与建筑公司应为共同借款人，邹某承担连带清偿责任。判决：常某、建筑公司返还王某借款100万元及利息、违约金、律师费用，邹某承担连带清偿责任。
建筑公司提起上诉。二审法院认为，本案借款关系的合同相对人为王某和常某，常某以建筑公司施工队的名义向王某借款的行为不能构成表见代理，建筑公司不应承担还款责任。首先，常某在借款协议上加盖的是建筑公司T106队印章，并不是建筑公司或其项目部的印章，仅能证明常某是该施工队的负责人，个体施工队不具有代理建筑公司的权利外观。其次，对于常某所持有的加盖建筑公司印章的营业执照复印件等材料，因相关文件上载明建筑公司的法定代表人为胡某，不能反映出常某与建筑公司的关系，无法得出常某具有建筑公司授权或者能够代表建筑公司的结论。第三，企业对外借款融资，是企业的负债经营行为，不应以实际借款人的身份简单认定其效力，而应重点审查企业对外借款融资的意愿是否真实存在。从本案授权委托书的授权内容分析，建筑公司仅授权常某以建筑公司名义参加中化六建工程公司承接的案涉工程的投标，王某既持有授权委托书，就应当明确知道常某以建筑公司名义借款超出了授权范围，其主观上并非善意无过失。第四，从所借款项的实际用途及去向来看，王某并未将常某所借款项汇入建筑公司账户，也无充分证据证明交易与案涉工程项目有关，王某亦认可相关借款协议所载明的借款用途等为事后补写。综上，常某的借款行为不构成表见代理，建筑公司不应当承担还款责任。
据此，判决：撤销一审判决；常某偿付王某借款本金100万元、利息和违约金、律师费用，邹某承担连带清偿责任；驳回王某对建筑公司的诉讼请求。
评 析
表见代理，是指行为人虽无代理权，但善意相对人客观上有充分理由相信行为人具有代理权，而与其为民事法律行为，该民事法律行为的后果直接由被代理人承担。表见代理本属于无权代理，但由于被代理人与无权代理人之间的某种特殊关系，造成具有授予代理权的外观，致使善意相对人有理由相信该无权代理人有代理权并与其从事法律行为，为保护善意第三人以及交易安全，法律使之发生与有权代理同样的法律效果。实践中，由于合同当事人经常采用转包、分包、挂靠、转租等方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷。
《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”据此，表见代理有三个构成要件：其一，无权代理人并没有获得本人的授权。其二，无权代理人与相对人之间的民事行为，具备民事法律行为的一般有效要件和代理行为的表面特征，即具有无权代理人有代理权的客观表象。其三，相对人主观上善意无过失。所谓主观上须为善意，是指相对人不知道或者不应当知道无权代理人实际上并没有代理权；所谓主观上无过失，是指相对人的这种不知情并非因为其疏忽大意或者懈怠造成的。判断某一无权代理行为是否构成表见代理，应当具备客观和主观两个方面的构成要件，即在客观上存在使相对人相信无权代理人具有代理权的客观表象，在主观上相对人须善意无过失。其中较难判断的是主观要件。在判断善意相对人是否具有正当理由信赖无权代理人具有代理权方面，《合同法》赋予了法官较大的自由裁量权，一般综合考虑法律行为发生的原因、条件、环境因素、行为人的职业特征、假象的掩蔽程度和普通人对假象的认知程度等多种因素予以分析认定。
鉴于表见代理属于市场交易法则中极其例外的情形，为维护正常的市场交易秩序，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（法发〔2009〕40号）要求严格认定表见代理的构成要件，具体来说：一是关于“有理由相信”的理解。根据《合同法》第49条的规定，构成表见代理行为不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上有理由相信行为人有代理权。因此，“有理由相信”是指合同相对人善意且无过失地相信行为人有代理权，即相对人在不知道行为人无代理权方面不存在疏忽或懈怠，并为此承担举证责任。二是关于表见代理的综合认定。法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
例如在判断相对人“有理由相信行为人有代理权”方面，可以综合考量代理权的来源（是本人直接授权、代理人持有授权证明文件还是代理人仅出具业务员等身份证明）、交易习惯、交易标的、交易时间、交易场所、相对人的防范能力和防范成本等因素；在判断相对人“善意且无过失”方面，可以考察相对人在交易时是否尽到注意义务，包括对代理人身份的审查、对各类授权证书真实性的审查、对代理内容（如代理事项、权限、期限等）的审查、相对人的认知能力（是自然人还是公司）、对行为人身份和代理权限存疑时是否有警觉义务和进一步的核实义务等因素。下列行为应当排除在表见代理之外：一是违法行为；二是违反交易习惯的行为；三是已作合理通知后实施的行为；四是违反法律规定的特殊授权要求的行为，如相对人没有要求行为人提供法律规定的授权证明，相对人主观上属于重大过失，不能构成表见代理。实践中，下列情形不宜属于相对人“有理由相信行为人有代理权”：1、被代理人授权明确，如授权委托书载明的授权明确，行为人越权代理的；2、法律明文规定对某一行为必须有特殊授权要求，相对人没有要求行为人提供法律规定的授权证明的，如《公司法》第16条规定公司为股东担保必须经股东会决议，股东会决议通过后才能授权公司代表签订为股东担保的担保合同，如果相对人未要求行为人(如公司董事)出示符合形式要求的股东会决议文件，公司董事擅自签订此类担保合同，其行为不构成表见代理；3、基于经验法则，行为人的代理行为足以引起相对人合理怀疑，但相对人未尽必要的审查义务的，如虽然买卖合同的需方填写的是被代理人（公司），但最终签字确认的是行为人个人，被代理人并未签章，相对人在与行为人签订合同时，既不审查核实行为人身份及有无代理权，又不要求被代理人在合同上加盖印章，在合同履行过程中也未要求被代理人予以确认或追认，具有明显过错；4、无证据证明交易与行为人承包的工程项目有关，如相对人将行为人所借款项汇至与施工企业（被代理人）或工程项目无关的银行账户；5、行为人与相对人订立的合同内容明显损害被代理人利益，如公司业务经办人在离职之后未经公司授权出具赔偿函，且将赔偿函日期倒签，应认定承诺函不具有真实性，相对人没有理由相信行为人有代理权；6、行为人以自己作为交易主体与相对人订立、履行合同，但未经被代理人授权而以被代理人名义出具债务凭证的等等。
本案中，通过对常某向王某借款的身份、名义、用途和王某持有的材料等因素进行综合分析，常某以建筑公司施工队的名义向王某借款的行为不构成表见代理。构成表见代理应同时具备行为人具有代理权的客观表象和相对人善意无过失两个方面的要件。首先，常某在借款协议上加盖的是“建筑公司T106队”的印章，并非建筑公司或其项目部的印章，仅能证明常某是该施工队的负责人，但个体施工队不具有代理建筑公司的权利外观。同时，常某所持有的加盖建筑公司印章的营业执照复印件等材料上载明建筑公司的法定代表人为胡某，不能反映出常某与建筑公司的关系，无法得出常某代表建筑公司的结论。其次，企业对外借款融资，是企业的负债经营行为，不应以实际借款人的身份简单认定其效力，而应重点审查企业对外借款融资的意愿是否真实存在。从本案授权委托书的授权内容分析，建筑公司仅授权常某以该公司名义参加中化六建工程公司承接的案涉工程的投标，王某既持有授权委托书，就应当知道常某以建筑公司名义借款超出了授权范围，其主观上并非善意无过失。而且从所借款项的实际用途及去向来看，王某并未将常某所借款项汇入建筑公司账户，也无充分证据证明交易与案涉工程项目有关，王某亦认可相关借款协议所载明的借款用途等为事后补写。综上，常某的借款行为不能构成表见代理，该借款对建筑公司不具有法律约束力。