“海底捞”真的败了吗，看坤源衡泰律师怎么说？

近日，“海底捞告河底捞商标侵权被驳回”事件广受关注。起因是餐饮企业海底捞认为一家新开张的“河底捞”湘菜馆涉嫌侵犯其商标权益，发起了诉讼维权。长沙市天心区人民法院一审宣判驳回诉讼请求，一审宣判后，原被告双方均未上诉。
一直以来，商标领域“蹭热度”“傍名牌”现象屡见不鲜。此消息一出，坤源衡泰知识产权法律实务中心的群里可热闹了，中心律师们在微信工作群里纷纷就此事发表了自己的观点，我们一起来解锁吧！
讨论话题
1.海底捞与河底捞，两个标识是否构成近似呢？
2.如何判定商标近似？（参考相关规定）
3.河底捞是否侵犯海底捞的商标权呢？
4.如何避免品牌名称被山寨，有哪些防范途径供企业参考？
1. 海底捞与河底捞，是否构成近似？如何判定商标近似？
最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”
第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”
个人认为：海底捞与河底捞虽然首字的读音和字形不同，但二者的商标图形的立体形状、颜色组合近似，且海底捞在全国享有非常高显著性和知名度，与“河底捞”存在服务目的、方式、对象等方面的相同或近似，“河底捞”容易使相关公众误认为其与“海底捞”存在特定的联系，应当被认定为商标近似侵权。
2. 如何避免品牌名称被山寨，有哪些防范途径供企业参考？
（1）申请显著性较强的商标；
（2）形成适宜的、全方位的防御式商标保护；
（3）可将LOGO、图形或文字等申请版权保护，开辟新的维权途径；
（4）在企业成立初期，将字号作为商标注册，防止他人将商标作为字号成立公司；
（5）提升商标的知名度，通过行政、司法途径积极维权。
王琴 律师
1、“河底捞”与“海底捞”之间是否存在混淆可能性的判断
（1）根据《商标法》第五十七条第（二）项规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”
（2）根据《商标侵权判断标准》第十九条“在商标侵权判断中，在同一种商品或者同一种服务上使用近似商标，或者在类似商品或者类似服务上使用相同、近似商标的情形下，还应当对是否容易导致混淆进行判断。
第二十条商标法规定的容易导致混淆包括以下情形：（一）足以使相关公众认为涉案商品或者服务是由注册商标权利人生产或者提供；（二）足以使相关公众认为涉案商品或者服务的提供者与注册商标权利人存在投资、许可、加盟或者合作等关系。
第二十一条商标执法相关部门判断是否容易导致混淆，应当综合考量以下因素以及各因素之间的相互影响：
（一）商标的近似情况；（二）商品或者服务的类似情况；（三）注册商标的显著性和知名度；（四）商品或者服务的特点及商标使用的方式；（五）相关公众的注意和认知程度；（六）其他相关因素。”
如上所述，海底捞与河底捞两个商标构成近似，服务类似均为餐馆服务，海底捞商标自身显著性较高，且在全国范围内都享有较高知名度和市场认知度，存在足以使相关公众认为两个主体之间存在投资、许可、加盟或者合作等关系，应当认定二者间存在混淆可能性，“河底捞”商标侵权成立。
2、“河底捞”的不当行为还可能构成对“海底捞”驰名商标的淡化
根据《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第二款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”结合2011年5月27日，国家工商行政管理总局商标局认定海底捞公司使用在第43类餐馆服务上的“海底捞”注册商标为驰名商标。则，“河底捞”的行为无疑破坏了“海底捞”商标和其所指示的商品或服务来源之间的唯一联系性，也会破坏和贬损商标权人经过多年经营所打造的驰名商标的吸引力和显著性，若对“河底捞”之类的不诚信行为予以放任，则可以预见的是，很快市场上就会出现“江河湖海皆可捞”的情形，这将显著降低“海底捞”的品牌价值。因此，司法应当对此作出干预和调整。
张剑杰 律师
一、“河底捞”商标是否侵犯“海底捞”商标专用权？
根据商标法五十七条第二款的规定：“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”构成商标侵权行为。根据该条的规定，要判定“河底捞”商标是否侵犯“海底捞”商标注册商标专用权，应当从三方面予以考察：
1.“海底捞”商标核准注册的服务类别与“河底捞”餐厅经营的服务类别是否构成相同或类似；
2.“海底捞”商标与“河底捞”标识是否构成近似；
3.使用“河底捞”标识是否容易造成消费者混淆。
1.“海底捞”商标核准注册服务类别与“河底捞”餐厅经营的服务类别是否相同或近似的判定
2007年4月14日，海底捞餐饮公司注册取得第983760号“海底捞”商标，2017年4月13日到期后，续展至2027年4月13日，核准服务项目餐馆、临时餐室、自助餐馆、快餐馆（截止）。“河底捞”餐馆于2018年9月20日核准登记，经营范围为中餐服务，经营湘菜系列和河鲜火锅。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”。而根据《商标注册用商品和服务国际分类表》43类为服务类别“提供食物和饮料服务；临时住宿”。其中4301群组中仅包括“餐厅、饭店、餐馆”类别，并未细分“火锅店”、“河鲜店”，更未在此类别中细分菜系。因此，从商品和服务类别区分的角度而言，“海底捞”商标核准注册服务类别与“河底捞”餐厅经营的服务类别都属于“餐馆”，属于相同或近似的服务类别。并不能因为海底捞公司旗下所有店铺经营的菜谱全部是川菜系列的火锅，而河底捞餐馆经营的菜谱是典型的湘菜系列和河鲜火锅，即认为二者不属于相同或近似的服务类别。
2.关于“海底捞”、“河底捞”是否构成近似商标的判断
首先，从商标注册审查的角度看，根据《商标审查及审理标准》关于商标近似审查第3款规定：“中文商标由三个或者三个以上汉字构成，仅个别汉字不同，整体无含义或者含义无明显区别，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标”。比如，“蒙尔斯特”商标和“蒙尔斯吉”商标，“莱克斯顿”商标和“莱克斯蔓”商标等。“海底捞”商标使用在餐饮行业属于臆造词，显著性较高，由3个汉字组成，而“河底捞”同样由3个汉字组成，仅首字不相同，整体含义没有明显区别。
其次，从商标侵权近似判定而言，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。“海底捞”商标与“河底捞”标识虽然首字不相同，但“海”与“河”无论是从读音还是含义上都存在一定程度上的关联和近似，且“海”和“河”的发音首字母都是“H”。另外，“捞”字作为动词，在“海底捞”三字中起核心识别作用，因此，首字的改变不会从根本上影响整个商标的含义。本案一审被告胜诉后将“河底捞”改为了“河底鲜”便是很好的说明。
综上，无论从商标注册审查还是商标侵权判定的角度而言，“海底捞”和“河底捞”应当构成近似商标。
3.“河底捞”商标的使用是否容易造成消费者混淆
《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条”人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”。同时结合《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条的规定“当事人依据商标法第十三条第二款主张诉争商标构成对其未注册的驰名商标的复制、摹仿或者翻译而不应予以注册或者应予无效的，人民法院应当综合考量如下因素以及因素之间的相互影响，认定是否容易导致混淆：（一）商标标志的近似程度；（二）商品的类似程度；（三）请求保护商标的显著性和知名程度；（四）相关公众的注意程度；（五）其他相关因素。商标申请人的主观意图以及实际混淆的证据可以作为判断混淆可能性的参考因素”。从上述规定可知，在判定混淆可能性判断时，应充分考虑涉案商标的显著性和知名度，涉案商标与被控侵权标志的实际使用情况及消费者的认知，被控侵权人的主观意图等因素，最后综合考量被控侵权标志的使用是否足以引起消费者混淆或者误认，进而判定是否构成商标侵权。海底捞餐饮公司先后获得中国餐馆百强企业称号、最具人气火锅、中国特色火锅连锁经营十大最具影响力品牌等荣誉。2010年12月31日，四川省将“海底捞”商标评为四川省著名商标。2011年5月27日，商标局在《关于认定“海底捞”商标为驰名商标的批复》（商标驰字【2011】第273号）中认定：海底捞公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第43类餐馆服务上的“海底捞”注册商标为驰名商标。因此“海底捞”商标知名度和消费者认知程度是不言而喻的。“河底捞”餐馆作为餐饮行业的从业人员，相对于一般消费者负有更高的注意义务，且其使用的“河底捞”三字从字体上与“海底捞”的字体较为近似，因此从主观上也难谓正义。综上，“河底捞”的使用是容易导致消费者混淆的。
二、企业如何避免品牌名称被山寨，有哪些防范途径供企业参考？
1.建立全方位防御商标体系，申请注册防御商标；

（图片来源于网络）
如图前段时间非常火的老干妈，其通过大量注册近似商标的方式，建立了一套完整的防御商标体系。全方位维护了“老干妈”商标的显著性，防止恶意注册。
2.委托专业机构进行近似商标注册的监控；
3.委托专业的知识产权团队对市场上的侵权行为进行清理；
4.充分运用律师函告、行政投诉、刑事举报、民事诉讼等方式合理维权。
结合本案来看，在知识经济时代快速发展的环境下，目前社会中已经有越来越多的企业都意识到了商标的重要性。在竞争激烈的市场中，随着品牌知名度的不断提升，商标所能发挥的作用和价值也将越来越大。因此为防止个别“有心”商家进行“傍名牌”的不正当竞争行为，不少大品牌的企业都会选择注册大量防御商标，来避免品牌被他人冒充利用。商标作为品牌稳步运营的基本保障，是企业品牌有效占据市场资源的必备要素，更是杜绝他人山寨行为的有力武器。因此，及时对核心商标做好注册保护则是每个企业的发展运营之道。