“临终陪伴”是否属于亲属权，被剥夺时是否有救济途径

“临终陪伴”是否属于亲属权，被剥夺时是否有救济途径 ——一例医疗纠纷案例引发的思考
一、案情摘要
【一审情况】
本案患者蔡某某，三位原告分别是这位患者的丈夫、儿子、父亲。
2020年6月22日，患者蔡某某主诉“胰腺癌术后2年余，多发转移22个月”到某医院住院治疗，2020年7月6日3时35分，蔡某某经抢救无效死亡。2020年7月6日，某医院向蔡某某家属出示《死亡患者尸检同意书》，张某某（患者丈夫）在“不同意尸检”一栏签字。
患者死亡后，三位原告以医疗损害责任纠纷为案由起诉了某医院。在一审审理过程中，三位原告申请进行司法鉴定，申请鉴定事项如下:“1.患者蔡某某的直接死因;2.被申请人某医院对患者蔡某某的诊疗过程是否存在过错，护理过程是否存在过错;……”经高院摇号，确定由某司法科学证据鉴定中心进行鉴定。
2022年2月16日，某司法科学证据鉴定中心因“患者系胰腺癌晚期，死后无尸体解剖检验材料，依据现有材料，针对委托事项中的患者直接死亡原因以及病历记录中相关问题等评价超出我中心鉴定能力范畴”决定不予受理。后三位原告选择由某物证鉴定中心进行鉴定。
2022年5月19日，某物证鉴定中心因“被鉴定人未尸检，无法明确死亡原因，且涉及中医方面诊疗，我中心无相关专家，超出我中心技术能力”决定不予受理。
一审法院认为，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但根据现有证据，在未对某医院的医疗行为进行专业分析前，尚不足以得出某医院存在医疗过错以及该医疗过错与蔡某某的死亡后果之间存在因果关系的结论。法院两次委托鉴定机构均被退案，而退案并非由于某医院的原因造成。因目前缺乏充分专业依据证明某医院存在医疗过错，故对于三位原告要求某医院赔偿医疗费……精神损害抚慰金的诉讼请求，法院不予支持。”
本案的一审结果是法院驳回了三位原告的诉讼请求。
【二审情况】
二审期间，三位上诉人（一审原告）补充提交录音等证据，证明患者家属申请住院期间陪护和病重病危期间陪护，某医院主任表示同意，但是主任与主管医生衔接出现问题，最终导致医生没有允许家属陪护，造成家属在患者死亡时没有得到临终陪伴，给患者家属带来严重的精神损害。某医院表示录音在一审前就获得,不属于新证据，不同意质证，且与对患者的诊疗无关，与本案无关联性。
另外，二审法院对一审查明的事实予以确认。
三位上诉人在二审中调整鉴定事项后（即剔除了死因鉴定）再次申请鉴定，但是没有得到二审法院的同意。二审法院认为，三位上诉人提交的证据不足以证明患者蔡某某的死亡与某医院的诊疗行为之间存在因果关系，二审法院对于上诉人就此提出的上诉主张不予采纳。
关于上诉人主张某医院未下达病危通知书、患者和家属在患者临终时没有机会陪伴，三位患者家属因此遭受精神痛苦一节,二审法院认为：根据现有证据尚不足以认定某医院在对患者陪护、对家属下达病危通知等方面存在应向三位患者家属承担民事法律责任的情形，故二审法院对于患者家属就此提出的上诉请求不予支持。
二审审理的结果是驳回上诉，维持原判。
二、案例分析
笔者认为，就本案来说，一审败诉的根本原因在于在原告申请的司法鉴定事项中，不应有死因鉴定这一申请事项（尸体已经火化，死因鉴定客观上已无可能）。案件在鉴定不能的情形下，原告方举证不能，一审败诉在所难免。
但笔者认为，尸检并非所有医疗纠纷案件查明事实所必需。对于患者病程短，病情骤变，突发死亡，医院和医生来不及检查和诊断等情形，尸检确属必要。但对于患者病程比较长，病情发展清晰明了，医院出具的死亡诊断又比较客观合理的情形下，只要患者家属认可医院出具的死亡诊断，尸检并非必须。（众所周知的原因，大部分患方是排斥对死者尸检的）。
在上诉过程中，当事人更换笔者为代理人。笔者充分告知当事人二审的诉讼风险。二审过程中，代理人变更了鉴定事项，取消了死因鉴定这一事项，但鉴定申请并未得到二审法院支持，二审维持原判，患方败诉。
三、关于此案法理上的思考
笔者代理此案二审后，经过与患方家属深入沟通后，给笔者触动最深的是：患者家属对于患者在被告医院住院期间短期内病情急转直下至死亡这一客观事实，当然深感痛惜，但这并不是造成此案患者家属精神上最深刻的痛苦。和其他医疗案件不同的是，本案中，原告在精神上最痛苦最遗憾的是患者病危时，在病房外焦急痛苦等待的患者家属没有得到医院和医生的同意，未能进入病房，在患者临终时给予陪伴，这是患者家属在患者死后久久不能释怀的遗憾和痛苦。
目前的司法实践，医疗损害责任纠纷案件中的精神损害请求权的基础，建立在这样的前提下：被告医院存在医疗过失、患方有损害后果、两者之间存在因果关系。支持精神损害抚慰金的前提是，患方有明确的身体或财产损害后果，如果患者残疾，那么精神损害抚慰金的主张者是患者本人。如果患者已经死亡，精神损害权利主张者是患者的近亲属。
但本案与其他医疗损害案件不同的是，患者家属对患者死亡这一事实很痛惜自不待言，但是对他们来说，更不能释怀的是没有在患者临终时相互陪伴。那么，接下来，笔者想讨论的是：假设上述案件一审过程中，经过了医疗过错司法鉴定。鉴定意见认为医方没有医疗过失。但是患方有证据证明，医院没有让临终的患者与其亲属相互陪伴，导致了患者家属精神上的痛苦。那么本案患方“关于临终陪伴”这部分的精神损害抚慰金能否得到法院支持？依据现行的司法实践，笔者对此不持乐观态度。
在医疗纠纷案件中，“临终陪伴”能否是患方在法律上的一项权利？如果是，是谁的权利？权利对应的义务方是谁？权利受到损害时，救济途径和思路是什么？上述案例依据患方的受损权利重心，是否更应该以亲属权或亲权为案由？此种案由在目前司法实践是否成立？法院是否会支持此项权利？如果现行法律没有规定，是否需要完善立法？
在现行《民法典》第五编婚姻家庭编第一千零四十五条虽然规定了亲属的范围，但是，关于亲属权却并没有具体的法条，像“临终陪伴”这样一种具体的“亲属权”，更没有具体的法律规则。《民法典》第一千零四十三条规定，家庭应当树立优良家风，弘扬家庭美德，重视家庭文明建设。夫妻应当互相忠实，互相尊重，互相关爱；家庭成员应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。笔者对上述法条的理解，仅仅是一种公序良俗的规定。
那么就现有的《民法典》关于医疗损害的法律规定，也没有关于患方享有“临终陪伴”的权利。“临终陪伴”属于道德范畴还是在有些时候可以列入法律范畴，是否对其进行立法研究及立法，值得商榷。
对于任何国家和社会的立法机构而言，将不断增长的纠纷转移到有序调整的领域,是一个缓慢而痛苦的发展过程。当然，法律不能穷尽所能。但我们相信，或者说我们希望：法律，更好的法律，不仅仅是维持，不仅仅是旧瓶装新酒，更是根据社会发展的需要去改变、重新调整或矫正。