挂靠关系之热点法律问题分析

涉及挂靠的裁判观点错综复杂，缺乏统一口径。本文以最高人民法院的裁判观点及地方高级人民法院的审判指导意见为载体，研究挂靠关系中的三方法律关系以及各方的内部责任及外部责任，以期对挂靠关系中的热点法律问题形成较为全面、准确的理解。
挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义，承揽工程的行为[1]。挂靠的实质系借用资质承揽工程，基本特征在于挂靠人使用被挂靠人的资质，以被挂靠人的名义承揽工程，挂靠人不具备相关资质，被挂靠人收取挂靠人一定的费用[2]。
一、挂靠中的法律关系
挂靠内部法律关系中存在三方主体，即挂靠人、被挂靠人、发包人。从表面看，挂靠内部又包含两个不同的法律关系：一是发包人与被挂靠人之间的建设工程施工合同关系（下称“建工协议”），二是挂靠人与被挂靠人之间的挂靠合同关系。
（一）“发包人－被挂靠人”：建工协议
发包人与被挂靠人之间的建工协议包含两个方面的内容，一是有关建设工程施工部分，二是有关工程款支付部分。就建设工程施工部分，《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。”根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，发包人与被挂靠人签订的建工协议无效。另外，被挂靠人并未实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，也非建设工程的实际施工人。据此，发包人与被挂靠人之间不存在建设工程施工合同关系。就工程款支付部分，因发包人与被挂靠人之间不存在建设工程施工合同关系，故发包人对被挂靠人不存在支付工程款的义务[3]。而发包人与挂靠人（实际施工人）之间形成事实上的建设工程施工合同关系[4]，发包人需向挂靠人支付工程款。

综上，发包人与被挂靠人之间不存在建设工程施工合同关系；发包人与被挂靠人之间仅就工程支付部分形成代收关系。诚如广东省高级人民法院的指导意见：“因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。[5]”
（二）“挂靠人－被挂靠人”：挂靠协议
挂靠人与被挂靠人之间的挂靠协议也包含两个方面的内部，一是借用资质部分，二是工程款支付部分。就借用资质部分，《建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”根据《合同法》第五十二条之规定，挂靠人与被挂靠人之间的借用资质行为因违反建筑行业特许经营的强制性规定无效[6]。就工程款支付部分，挂靠人与被挂靠人之间形成的不是建设工程施工合同关系，而是双方为借用名义而发生的合作关系。挂靠协议的权利义务关系是：被挂靠人一方提供资质，挂靠人支付管理费，并不具有工程施工的实质内容。因此，被挂靠人不需向挂靠人支付工程款[7]。综上，发包人与被挂靠人之间不存在建设工程施工合同关系；发包人与被挂靠人之间仅就工程支付部分形成代收转付关系。
（三）“挂靠人－发包人”：事实建工关系
挂靠人实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，工程经竣工验收后，挂靠人取代第一手被挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系[8]。发包人接受挂靠人工作成果的，应向挂靠人支付对价，即相应工程款。

二、挂靠关系中的内部责任
挂靠关系中存在发包人、被挂靠人、挂靠人存在三方主体，三方之间的责任承担问题有二：一是挂靠人与被挂靠人就工程质量，是否对发包人承担连带责任；二是发包人或被挂靠人是否应向挂靠人支付工程款。
就问题一，根据《建筑法》第六十六条之有关规定，被挂靠人与挂靠就工程质量对发包人承担连带责任，系基于法律规定，而非合同约定。被挂靠人对工程质量承担连带责任的，是基于挂靠事实产生的法定责任，任何当事人之间的合同约定不能豁免或减损该等法定责任。
就问题二，我们倾向于认为挂靠人可依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“《建工解释》”）第二十六第二款之规定，突破合同相对性向发包人主张欠付工程款，被挂靠人不承担付款责任，具体论述如下：
（一） 被挂靠人不承担付款责任
就被挂靠人对挂靠人是否承担付款责任这一问题，司法实践中尚没有统一的裁判口径，但我们倾向于认为：在挂靠关系中，挂靠人与被挂靠人之间主要表现为一方提供资质，另一方支付管理费，并不具有工程施工的实质内容。实际施工人向被挂靠人主张工程款，混淆了挂靠关系与建工协议两个不同的法律关系。
（二） 挂靠人可直接向发包人主张欠付工程款
挂靠关系中的挂靠人，作为建设工程的实际施工人，工程经竣工验收后，能否适用最高人民法院《建工解释》第二十六第二款之规定，突破合同相对性，直接向发包人主张欠付工程款。该问题在司法实践中一直存在争议，我们倾向于认为：挂靠关系中的挂靠人作为建设工程的实际施工人，可依据《建工解释》第二十六条第二款规定，突破合同相对性，向发包人主张欠付工程款，具体理由如下：
1.《建工解释》第二十六条第二款的法理分析
实际施工人和发包人之间不存在合同关系，违法分包合同关系中的承包人主张权利应当以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，以准许突破合同相对性作为补充。实际施工人与发包人之间已经全面实际履行承包人与发包人签订的建设工程施工合同并形成事实上的权利义务关系时，实际施工人事实上已经取代第一手的承包人与发包人形成建设工程施工合同关系[9]。诚如最高人民法院的判决观点：“根据《建设工程解释》第二十六条规定，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权[10]”据此，实际施工人能够突破合同相对性向发包人主张工程价款的法理依据是实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。建设工程经验收合格后，实际施工人作为事实合同的相对人，有权向发包人主张工程价款。
2.挂靠人亦取代被挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系
挂靠人以被挂靠人名义与发包人签订《建设工程施工合同》后，《建设工程施工合同》的义务都是由挂靠人履行的。挂靠人与发包人已经全面实际履行了发包人与被挂靠人之间的合同，挂靠人取代被挂靠人，与发包人形成了事实上的权利义务关系。诚如最高人民法院的判决观点：“在签订合同及施工过程中，堂宏集团公司、堂宏房地产分公司知晓牟三青借用鑫玛建设公司资质承建工程，且认可由牟三青完成案涉工程施工任务，因此堂宏集团公司与牟三青之间直接形成权利义务关系，而堂宏集团公司与鑫玛建设公司之间不存在建设工程施工合同关系。[11]”另，挂靠人之所以能向发包人主张工程款，是因为发包人接受挂靠人的工作成果，需要向挂靠人支付合同对价[12]。挂靠人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，不以发包人明知挂靠事实为构成要件。
3.可以参照适用《建工解释》第二十六条第二款规定
根据上述分析，工程经竣工验收后，挂靠人作为实际施工人与转承包人、违法分包承包人作为实际施工人类似，已经取代被挂靠人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系。完全符合《建工解释》第二十六条第二款的价值取向，应当类推适用。挂靠人也可以参照《建工解释》第二十六条第二款的规定，突破合同相对性向发包人主张欠付工程款。事实上，就建设工程施工合同而言，工程质量是建筑工程的生命线，保证工程质量是《建筑法》及相关行政规范立法的主要出发点和主要目的。当建筑工程工程经验收合格后，区分实际施工人为挂靠人或为转承包人、违法分包承包人没有法律价值。
三、挂靠关系中的外部责任
挂靠关系中的外部责任是指，在施工过程中，挂靠人与材料设备供应商签订购销合同，或者挂靠人将工程转包或分包给第三方。挂靠人对外签订合同产生的债务，被挂靠人是否需要承担付款责任。
（一）挂靠人以自己的名义对外签订合同
挂靠人以自己名义对外签订的合同，根据合同相对性，应由挂靠人向第三人承担付款责任。第三人签订合同时的信赖主体是挂靠人，而非被挂靠人。诚如最高人民法院的判决观点：“诉争工程系双发公司以自己名义转包给安宝公司施工完成，大港公司与双发公司之间并无合同关系。尽管双发公司参与到工程后，借用了大港公司的资质，与大港公司之间存在挂靠关系，但安宝公司并未提供证据证明大港公司从中分享了利润，而且，双发公司并未以大港公司的名义对外签订合同，安宝公司对此明知，故安宝公司在签订合同时信赖的主体是双发公司而非大港公司，安宝公司与大港公司不存在直接的法律关系。[13]”该观点亦是司法实践中的主流观点。《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：……挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”《福建省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件疑难问题的解答》：“挂靠人以自已的名义将工程转包或者与材料设备供应商签订购销合同，实际施工人或者材料设备供应商起诉要求被挂靠单位承担合同责任的，不予支持。”
（二）挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同
挂靠人以被挂靠人的名义对外签订合同（下称“外部合同”），被挂靠人是否需要承担责任，是建设工程施工合同纠纷的重大疑难问题。各级人民法院的裁判观点错综复杂，我们倾向于认为：如果合同相对人对于挂靠事实不明知，由被挂靠者承担责任；如果合同相对人对于挂靠事实明知，由挂靠者承担责任。具体理由如下：首先，挂靠人无权以被挂靠人的名义签订外部合同，构成无权代理。挂靠关系只调整挂靠人、被挂靠人、发包人三方之间的法律关系，是挂靠人借用被挂靠人的资质与发包人签订建设工程施工合同。挂靠人取得工程承包权后，挂靠人无权再以被挂靠人的名义对外经营。事实上，挂靠人取得工程承包权后，再对外转包、分包或对外采购，无需借用被挂靠人的资质。其次，相对人不明知挂靠事实，有合理理由相信与其签到外部合同的挂靠人系被挂靠人的负责人的，构成表见代理，外部合同直接约束被挂靠人与相对人。最后，若相对人明知挂靠事实，仍同意挂靠人以被挂靠人名义与之发生交易的，构成通谋的虚伪表示，由挂靠人承担责任。
四、总结

一方面，关于挂靠关系中的内部责任。首先，被挂靠人、挂靠人就工程质量，需对发包人承担法定的连带责任；其次，发包人与挂靠人之间形成事实上的建设工程施工合同关系，发包人与被挂靠人、被挂靠人与挂靠人之间不存在建设工程施工合同关系；最后，就支付工程款，只有发包人对挂靠人承担付款责任，发包人与被挂靠人之间、被挂靠人与挂靠人之间不存在工程款给付义务，只存在代收转付关系。另一方面，关于挂靠关系中的外部责任。第一，挂靠人在取得工程承包权后，无权以被挂靠人的名义对外签订合同，挂靠人以被挂靠人名义签订的外部合同构成无权代理；第二，相对人能否向被挂靠人主张责任，在于相对人是否系善意相对人，构成表见代理；第三，相对人不构成表见代理的，明知挂靠事实，仍同意挂靠人以被挂靠人名义与之发生交易的，构成通谋的虚伪表示，由挂靠人承担责任。
[1]《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》［建市（2014）118号］第十条
[2]江苏省宿迁市中级人民法院（2016）苏13民终1456号民事判决书
[3]江苏省高级人民法院（2016）苏民终46号民事判决书
[4]见下文“挂靠关系中的外部责任”一节具体论述
[5]广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》［粤高法（2017）151号］第二十三条
[6]最高人民法院（2016）最高法民终144号、吉林省松原市中级人民法院（2017）吉07民终668号民事判决书
[7]江苏省淮安市中级人民法院（2016）苏08民终1088号民事判决书
[8]见下文第三部分：挂靠关系中的外部责任
[9]最高人民法院民事审判第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社，第187页
[10]最高人民法院（2013）民提字第96号
[11]最高人民法院（2015）民申字第581号
[12]江苏省高级人民法院（2016）苏民终字46号
[13]最高人民法院（2013）民申字第1538号