律师执业的虚假诉讼风险防范

律师执业风险，很多人首先想到的是刑事辩护律师头上悬着的刑法第306条伪证罪。但是《刑法修正案（九）》增设了虚假诉讼罪后，民商事律师的执业风险急剧增大，如果执业不当极其容易触及法律底线，律师应当加强对虚假诉讼罪的认识，注重执业中的虚假诉讼风险防范。
一、律师涉嫌虚假诉讼罪的法律依据
律师作为诉讼代理人涉嫌虚假诉讼犯罪，法律及相关司法解释有明确规定：
《刑法》第三百零七条之一规定：以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。
《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》）第六条规定：诉讼代理人、证人、鉴定人等诉讼参与人与他人通谋，代理提起虚假民事诉讼、故意作虚假证言或者出具虚假鉴定意见，共同实施刑法第三百零七条之一前三款行为的，依照共同犯罪的规定定罪处罚；同时构成妨害作证罪，帮助毁灭、伪造证据罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
《关于进一步加强虚假诉讼犯罪惩治工作的意见》（以下简称《两高两部意见》）第二十五条：司法行政机关、相关行业协会应当加强对律师、基层法律服务工作者、司法鉴定人、公证员、仲裁员的教育和管理，发现上述人员利用职务之便参与虚假诉讼的，应当依照规定进行行政处罚或者行业惩戒；构成犯罪的，依法移送司法机关处理。律师、基层法律服务工作者、司法鉴定人、公证员、仲裁员利用职务之便参与虚假诉讼的，依照有关规定从严追究法律责任。
二、律师涉虚假诉讼典型案例分析
虚假诉讼案件的当事人为了在诉讼中欺骗法官，让“虚假案件”看起来“更加真实，无懈可击”，一般都会寻求法律专业人士的指导和帮助。因此虚假诉讼案件多数都聘请了代理律师，虚假诉讼的过程都有律师参与其中，虚假诉讼行为被发现后，律师极有可能涉嫌“虚假诉讼罪共犯”。
案例一：(2017)沪0106刑初892号刑事判决
案情概要：律师曹某在明知吕某某遭受殴打但实际并未借得任何钱款的情况下，仍接受陈某、俞某的委托，篡改个人借款合同中的借款地点，并以虚构的吕某某借得25万元且未归还的事实，向静安区法院提起民事诉讼并申请诉讼保全，要求吕某某赔偿本金25万元及相应利息。庭审中，曹某作为俞某的委托代理人，在法庭中虚构吕某某向俞某借款25万元的事实，并在举证环节向法庭提供虚假证据。
法院观点：陈某、俞某及曹某等人以捏造的事实提起民事诉讼，妨碍司法秩序，严重侵害他人合法权益，其行为已构成虚假诉讼罪。同时，他们又以非法占有为目的，以提起民事诉讼为手段，通过提供虚假证据，隐瞒真相的方式，意图使法院作出有利于自己的判决，从而获得他人财产，其行为亦构成诈骗罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一的规定，既符合虚假诉讼罪的构成要件，又构成诈骗罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。
曹某作为专业律师，利用其具备的法律专业知识，与陈某等人勾结，积极实施诈骗行为，妨害了正常的司法秩序，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当酌情从重处罚。
曹某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元。
案例2：福建省福州市中级人民法院（2017）闽01刑终864号判决
案情概要：郑某与他人民事纠纷，其房产被法院查封，为挽回其经济损失，经律师林某阳授意，郑某在蒋某的帮助下，多次通过银行转账、取现、再转账的方式，形成郑某向蒋某借款人民币112万元的银行流水，并出具了郑某向蒋某借款人民币130万元的虚假借条。后蒋某向福州市鼓楼区人民法院提请民事诉讼，要求郑某返还上述借款及利息，并获得了民事调解书。林某阳担任了郑某该民事案件的委托代理人，收取代理费用人民币3000元。
法院观点：林某阳等人以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序并侵害了他人的合法权益，其行为均已构成虚假诉讼罪。原判认定被告人林某阳犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
上诉人林某阳虽然具有自首情节，但其身为执业律师，以捏造的事实提起民事诉讼，严重妨害司法审判执行活动，不符合免除刑事处罚的条件。驳回上诉，维持原判。
案例三：贵州省绥阳县人民法院刑事判决书(2017)黔0323刑初25号判决
案情概要：2013年12月，慈竹林煤矿欠陈某某的绿缘环保公司工程款81.8万元。2015年，慈竹林煤矿兼并重组，政府要求处理煤矿债权债务时，要优先保障农民工工资、工伤及职业病等问题的处理。陈某某找到律师赵某，咨询该80余万元工程款如何要回问题。赵某查阅了相关司法解释后，与陈某某商定，由陈某某提供程某某、穆某某、杨某某等16名工人的身份信息，赵某伪造了工资欠条、授权委托书和民事诉状等材料，陈某某在赵某伪造的欠条上签字捺印。2016年1月，赵某将伪造的工资欠条、授权委托书和民事诉状等材料拿到仁怀市人民法院进行立案，其以程某某、穆某某、杨某某等16名工人代理人的身份起诉绿缘环保公司和慈竹林煤矿。仁怀市人民法院分别立案后进行合并审理，于2016年1月20日进行调解，并制作了民事调解书。后该案在申请执行时被发现涉嫌虚假诉讼而被移送仁怀市公安局调查处理。
法院观点：赵某以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一之规定，构成虚假诉讼罪。被告人赵某身为律师，违背执业准则实施犯罪，可酌情从重处罚， 其主张被告人陈某某做了很多工作、诉讼才能得以进行，与本案的犯罪构成无关，本院不予采纳;对其主张自己法律认识不足，才导致本案的发生，主观恶性较小，未造成严重后果的辩解，与其律师的身份不符，本院不予采纳。判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年，并处罚金五千元。
三、律师涉虚假诉讼罪构成要件分析
从上述法律规定、典型案例可以看出，律师涉虚假诉讼罪构成要件要点如下：
（一）认定律师是否参与虚假诉讼犯罪，关键要看案件审理裁判过程中律师对当事人方捏造事实、提供虚假证据，是否主观明知，是否与他人（包括当事人与案外人）通谋
“诉讼代理人与他人通谋，代理提起虚假诉讼”是律师涉虚假诉讼的必要条件。其中“通谋”在实践中主要有以下表现：与当事人、他人共同商议，合谋串通，帮助出谋划策；帮助伪造借条、流水、合同、签字、印章等证据；明知当事人提供的事实和证据虚假，仍积极出谋划策，代理提起诉讼等。“通谋”的认定必须“证据确实充分”、“排除一切合理怀疑”。
另外要注意的是：如果律师明知是虚假诉讼，但是没有参与组织、策划、指挥虚假诉讼等行为，仅是接受当事人的委托，作为诉讼代理人参与民事诉讼的，对于这种“睁一只眼闭一只眼”、“知情不报”的行为，该如何定性处罚？2020年1月8日，浙江省高级法院、省检察院、公安厅发布《关于办理虚假诉讼刑事案件有关问题的解答》中规定：明知他人虚假诉讼而以充当原告、诉讼代理人，帮助他人实施前条行为构成犯罪的，具体罪名按照本解答确定。律师明知系虚假诉讼，但没有参与组织、策划、指挥虚假诉讼等行为，仅接受委托作为诉讼代理人参与诉讼的，属于职业违规，不能以虚假诉讼罪共犯论处，其在诉讼过程中另有行为触犯刑律的，以其行为的具体性质论处。
（二）虚假诉讼罪中的“捏造”限定为无中生有、凭空虚构。即：凭空捏造根本不存在的民事法律关系和因该民事法律关系产生民事纠纷的情形
1、如果律师出于诉讼策略或法律理解错误，在法律关系的案由上选择错误，或是在具体的诉讼标的额、合同履行方式及期限等部分事实作夸大或者隐瞒，则不能以虚假诉讼罪认定。实践中，部分律师出于各种目的，采取伪造证据等手段，故意制造虚假的合同签订地或者履行地、标的物所在地等管辖连接点，意图改变民事案件的地域管辖，由依法不具有管辖权的人民法院受理其提起的民事诉讼。行为人制造虚假的管辖连接点，可能会导致当事人诉讼成本的增加和人民法院审理、执行案件的难度增大，但该行为本身并不必然导致人民法院作出错误的民事裁判，亦不属于无中生有捏造民事法律关系的行为，不构成虚假诉讼罪。
2、将普通债权捏造为优先权的，可以认定为“无中生有”捏造民事法律关系，构成虚假诉讼。优先权是民事法律基于特殊政策性考虑，赋予某些特定的债权一种特殊效力，以保障其较之普通债权可得以优先实现的权利。如合同法第二百八十六条规定的建筑工程价款优先受偿权、企业破产法第一百一十三条规定的破产企业职工工资优先受偿权等等。实践中，常有律师在代理案件时，在当事人在对他人仅享有普通债权的情况下，为达到优先受偿的目的，律师往往建议当事人采用伪造证据等手段将普通债权捏造成优先权，由于其从根本上改变了该债权债务关系的性质，可以认定为“无中生有”捏造民事法律关系。《两高解释》第一条第一款第六项将“与被执行人恶意串通，捏造债权或者对查封、扣押、冻结财产的优先权、担保物权”的行为明确规定为虚假诉讼犯罪行为，已经表明了立法态度。
3、如果存在真实的民事法律关系，律师和当事人采取伪造证据等手段篡改案件事实，向人民法院提起民事诉讼，不属于虚假诉讼。若构成犯罪，可以以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪、妨害作证罪或者帮助毁灭、伪造证据罪等定罪处罚，追究其刑事责任。
（三）虚假诉讼罪中的“提起民事诉讼”应当广义地理解为适用民事诉讼程序的所有诉讼，符合《两高解释》第二条对“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”六种情形即构成虚假诉讼罪既遂“提起民事诉讼”既包括普通民事诉讼，也包括刑事附带民事诉讼；既包括本诉，也包括反诉；既包括民事诉讼案件的起诉、立案、开庭、答辩、审理程序，也包括案件的执行、再审，以及向法院申请执行仲裁裁决、调解书、公证债权文书等程序。律师只要捏造事实并参与上述程序的代理行为，均可构成虚假诉讼罪。《两高两部意见》第四条对“提起民事诉讼”作了规定，具体列举了8种情形。对于其他非民事诉讼程序，如刑事诉讼、行政诉讼、仲裁等，不能归入虚假诉讼罪的规制范围。
《两高解释》第二条对“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”列举了六种情形：
1.致使法院基于捏造的事实采取财产保全或者行为保全措施的；
2.致使法院开庭审理，干扰正常司法活动的；
3.致使法院基于捏造的事实作出裁判文书、制作财产分配方案，或者立案执行基于捏造的事实作出的仲裁裁决、公证债权文书的；
4.多次以捏造的事实提起民事诉讼的；
5.曾因以捏造的事实提起民事诉讼被采取民事诉讼强制措施或者受过刑事追究的；
6.其他情形。
“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”的六种情形并不是构成虚假诉讼罪的定罪标准，而是成立该罪既遂的必备条件。因此只要律师与他人通谋，实施虚假诉讼行为，符合上述六种情形，即构成虚假诉讼罪既遂。
（四）律师在虚假诉讼犯罪中往往被认定为主犯，并酌情从重处罚
从以上律师涉虚假诉讼的典型案例来看，法院的裁判观点是：身为专业律师，违背执业准则实施犯罪，应当酌情从重处罚；不符合免除刑事处罚的条件；利用其具备的法律专业知识，积极实施犯罪，系主犯。
律师虽然只是被当事人委托为代理人，但是其代理行为专业性强，且贯穿整个诉讼过程。律师如果被认定为虚假诉讼罪的共犯，一般都被认为是在积极主动地实施犯罪，是积极参加者，法院不会以从犯予以从轻、减轻处罚。律师身为专业的法律工作者，违背执业准则实施犯罪，将被酌情从重处罚。辩护中常见的法律认识不足，主观恶性较小等从轻量刑情节，对于律师涉虚假诉讼罪而言，与律师身份不符，通常不会被法院采纳。
四、律师执业中的虚假诉讼风险防范
律师应全力维护委托人合法权益，但执业活动必须符合法律规定，律师应当准确识别虚假诉讼，避免涉入虚假诉讼，因此，律师在接受当事人委托时应注意：
一是坚守职业道德底线，不主动参与谋划虚假诉讼
民事诉讼法第十三条规定:“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”。律师要充分认识到虚假诉讼的巨大的法律风险，无论是法律法规还是律师职业道德规范，都要求律师必须严格依法依规代理，诚信诉讼，不允许捏造事实，虚假陈述。虚假诉讼是一种严重的不诚信诉讼行为，其法律风险巨大。律师办案必须尊重事实和法律，不能说假话，不能为当事人的虚假诉讼行为出谋划策，不代理涉嫌虚假诉讼行为的案件，在办理案件时如果发现涉嫌虚假诉讼的，要果断辞去委托。当事人提出非法要求，要求律师为其办理虚假诉讼案件，伪造证据，捏造事实，为其谋求不法利益时，要旗帜鲜明地予以拒绝。
二是要善于识别虚假诉讼，心怀警惕，做好防范
律师应当具备识别虚假诉讼行为的火眼金睛。虚假诉讼行为其实并不难识别，其特点、规律均有迹可循。从案件类型上来看，民间借贷纠纷，执行异议之诉，劳动争议，离婚析产纠纷，企业破产纠纷，公司分立（合并）纠纷，涉驰名商标的商标纠纷，涉拆迁的离婚、分家析产、继承、房屋买卖合同纠纷，涉房屋限购和机动车配置指标调控等宏观调控政策的买卖合同、以物抵债纠纷等各类纠纷，是虚假诉讼易发领域。对上述案件，律师在接受当事人委托时，应重点关注，高度警惕，严格审查，如对虚假诉讼罪高发的民间借贷、劳动纠纷等案件，律师要向当事人充分了解借款的方式，是否实际存在雇佣关系，有无债权凭证以及借款具体用途等等。从案件事实证据来看，其证据表面看似充分，其实存在很大的缺陷，当事人所陈述的案件事实往往都是虚假的，真实性、合法性、合理性都存在重大疑问，经不起质疑和推敲。律师在代理案件时，要全面了解案件事实，认真审查在案证据，要求当事人详细介绍案件经过，结合当事人提供的证据来判断案件的真实情况，如果发现案件事实和证据存在问题，涉嫌虚假诉讼的，要果断退出，同时要告诫当事人虚假诉讼的危害性和法律风险，劝阻当事人不要涉虚假诉讼。
三是要正确处理接受委托和诉讼过程中发现的虚假诉讼，如果当事人要求继续诉讼，律师根据自己的专业判断是虚假诉讼的，可以辞去委托
律师在接受当事人委托时，应当做好谈话笔录，对当事人陈述的案件事实、委托事项应认真仔细记录，并对当事人提交的证据材料进行登记，并载明证据的种类、数量、形式等内容。律师一定要审查证据原件，对证据来源、真实性等问题要一一落实，让当事人对谈话笔录和证据材料登记签字捺印。律师应当要求当事人填写风险告知书，明确告知当事人应当全面、真实、详尽地向律师陈述案情，提供与委托代理事项有关的全部证据材料，并对证据材料的真实性、合法性负责，并应当告知当事人进行虚假诉讼，将会产生的刑事法律责任。如果律师发现当事人的委托事项捏造事实、隐瞒案情，谋取非法利益，应当立即终止代理行为，并解除代理合同。