挂靠施工有风险，违法不受保护（最高院公报案例）

裁判摘要
1、法律规则是立法机关综合衡量取舍之后确立的价值评判标准，应当成为司法实践中具有普遍适用效力的规则，除非法律有特别规定，否则在适用时，不应受到某些特殊情况或者既定事实的影响。
2、分公司的财产即为公司财产，分公司的民事责任由公司承担，这是《中华人民共和国公司法》确立的基本规则。以分公司名义依法注册登记的，即应受到该规则调整。至于分公司与公司之间有关权利义务及责任划分的内部约定，因不足以对抗其依法注册登记的公示效力，进而不足以对抗第三人。
3、遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。
4、最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第78条规定以及予以保护的承包或者租赁经营，应当是法律所准许的承包、租赁形式。企业或者个人以承包租赁为名借用建筑施工企业资质之实的，因违反有关法律及司法解释规定，故不应包含在该条保护范围之内。
实际施工人是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。
观点解读
分公司的财产即为公司的财产，分公司与总公司之间的权利义务约定，不足以对抗第三人。当某些既定的事实与法律规则存在冲突时，应以法律规定为准。执行规定第78条规定的承包或者租赁经营，应是法律准许的承包或租赁经营。
（一）基本案情
案号：最高法民再149号
案由：案外人执行异议之诉
合议庭：苏戈 李明义 张能宝
当事人：
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：孟凡生
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：长春圣祥建筑工程有限公司（原长春东亚建筑工程有限公司）
被申请人（一审原告，二审被上诉人）：李建国
一审被告：长春市腾安房地产开发有限公司
执行依据：
2012年1月9日，孟凡生、甘雨因与长春东亚建筑工程有限公司、腾安公司、东亚公司祥泽分公司（以下简称祥泽分公司）买卖合同纠纷，起诉至长春中院。2012年9月28日，长春中院作出（2012）长民四初字第2号民事判决：“一、东亚公司于本判决生效之日起十日内给付孟凡生钢材款人民币7319306.20元并支付违约金（违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%自2010年9月2日起计算至判决生效之日止）；二、腾安公司对东亚公司支付以上款项承担连带保证责任，腾安公司承担担保责任后，有权向债务人追偿；三、驳回孟凡生的其他诉讼请求”。
执行标的：
2012年12月18日，长春中院作出（2012）长民四初字第2-6号民事裁定，冻结了东亚公司建和分公司在九台农商银行长春大街支行账户存款850万元，实际冻结5850435.10元。上述850万元系沈阳军区空军军官住房发展中心于2012年12月17日转入东亚公司建和分公司的蓝天佳苑小区二期工程的工程款。
提出异议：
2013年6月5日，孟凡生向长春中院申请执行，案号为（2013）长执字第155号。在执行过程中，李建国提出异议，认为法院查封的5850435.10元款项是李建国承包东亚公司建和分公司并承建蓝天佳苑二期工程所得收益。长春中院于2014年5月14日作出（2014）长执异字第16号执行裁定，驳回李建国的异议。
其他事实
东亚公司成立于1993年7月9日，公司类型为有限责任公司，经营范围为承揽国内外建筑工程。2006年3月17日，东亚公司向长春市工商行政管理局申请设立分支机构建和分公司。2006年3月17日，长春市工商行政管理局颁发了建和分公司营业执照，经营范围为在所隶属的公司经营范围内，从事工程承包经营，其民事责任由所属的公司承担。建和分公司的负责人为田万和，后于2013年5月29日变更为李建国。2011年3月4日，东亚公司与沈阳军区空军军官住房发展中心长春办事处签订《沈阳军区空军建筑安装工程承包合同书》，承建蓝天佳苑二期工程，合同价款83561772元。
建和分公司成立后，与东亚公司签订《长春东亚工程有限公司内部承包合同》，约定承包范围为《资质证书》中规定的工业与民用建筑承包范围；建和分公司每年向东亚公司缴纳3万元业务费用，每年向东亚公司缴纳10万元工程费用。
（二）法院观点
执行异议之诉一审：李建国为建和分公司的承包人，案涉工程款为其收益，异议成立。
东亚公司与建和分公司并非普通总公司与分公司之间的关系，而是东亚公司将建和分公司发包出去，其不对建和分公司进行统一经营、管理，东亚公司对建和分公司的盈利模式通过收取管理费实现。结合证据，可以认定李建国是建和分公司的实际承包人。
李建国作为建和分公司的实际承包人，其对建和分公司名下的财产享有权利。本案诉争款项为李建国在承包建和分公司的过程中的投入及收益。因此本案李建国就本案执行标的享有足以排除强制执行的民事权益。
二审：通过证据可以认定圣祥分公司承包给了李建国，维持原判。
从圣祥公司（原东亚公司）收取建和分公司的管理费及税金，圣祥公司庭审中承认建和分公司所创造的利润刨除各种费用后都分包给建和分公司，圣祥公司当庭无法说清建和分公司如何成立、如何管理等方面，可以认定圣祥公司将建和分公司承包给了实际控制人。通过证据可以认定李建国为实际控制人。
再审：撤销一、二审判决，驳回李建国的诉讼请求。
本院认为，根据孟凡生及圣祥公司的再审请求，结合李建国的答辩意见，本案的争议焦点为李建国对建和分公司账户内的案涉争议款项提出的执行异议是否成立，是否足以阻却人民法院的强制执行。
本院认为：
（一）建和分公司系圣祥公司的分支机构，其与圣祥公司之间的关系应当受到《公司法》规定的调整。《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”根据以上规定，分公司的财产属于公司所有，分公司对外进行民事活动所产生的民事责任由公司承担。《执行规定》第78条第一款亦规定，被执行人为企业法人的分支机构不能清偿债务时，可以裁定企业法人为被执行人。同理，当被执行人为企业法人时，如果不能执行该企业法人分支机构的财产，将有违权利义务对等原则。
根据已查明的事实，圣祥公司之前身东亚公司于2006年3月17日向长春市工商行政管理局申请设立分支机构建和分公司。2006年3月24日，长春市工商行政管理局颁发了建和分公司营业执照，经营范围为在所隶属的公司经营范围内，从事工程承包经营，其民事责任由所属的公司承担。建和分公司作为圣祥公司的分公司在工商行政管理机关依法注册登记，圣祥公司与建和分公司之间即形成法律上的公司与分公司之间的关系，应当受到《公司法》所确立的公司与分公司之间各项规则的调整具体表现为：分公司的财产即为公司财产，分公司的民事责任由公司承担。本院同时注意到，本案再审申请人孟凡生申请执行一案的起因即是其与祥泽分公司之间的买卖合同纠纷，该判决因祥泽分公司系圣祥公司的分公司据此判令圣祥公司承担债务责任并进而执行圣祥公司的财产。李建国在庭审中陈述，圣祥公司多个分公司经营模式基本相同，即以注册成立分公司的形式利用圣祥公司资质承揽建筑工程。在此情形下，对于一个分公司的民事行为适用《公司法》关于公司与分公司之间的规则判令公司承担责任，而对于另一个分公司如不适用该规则而使其免除责任，将有违权利义务对等原则以及法律适用的统一性。
（二）李建国提出的其与圣祥公司关于建和分公司经营模式的内部约定，不具有对抗第三人的法律效力。如前所述，建和分公司作为圣祥公司的分公司在工商行政管理机关依法注册登记，应当受到《公司法》既有规则的调整。无论当时圣祥公司与建和分公司内部如何约定双方之间的权利义务关系及责任划分标准，该约定内容均不足以对抗其在工商行政管理机关依法注册登记的公示效力，进而不足以对抗第三人。 建和分公司、李建国如认为其为圣祥公司承担责任有违其与圣祥公司之间的内部约定，可与圣祥公司协商解决。
既然建和分公司系圣祥公司的分支机构，而案涉争议款项又在建和分公司银行账户内，故该笔款项在法律上就是圣祥公司的财产。在对圣祥公司强制执行时，如未出现法定的可以不予执行之悄形，人民法院可以执行该笔款项。
（三）建和分公司与圣祥公司之间的内部承包合同，不属于《执行规定》第78条规定的企业法人分支机构被承包的情形。首先，该内部承包合同载明的承包人是建和分公司，被承包人是圣祥公司，也就是说，从该合同的表现形式来看，被承包经营的是圣祥公司，建和分公司作为企业法人的分支机构并没有被承包。 且从已查明的事实看，无论是圣祥公司还是建和分公司与李建国之间均没有签订相关承包合同。据此，原判决认定李建国是建和分公司的实际承包人缺乏合同依据。其次，该内部承包合同约定的承包范围为《资质证书》中规定的工业与民用建筑承包范围，也就是说，究其合同约定之实质，该合同名为内部承包，实为建设工程施工企业资质租赁或者有偿使用。李建国在庭审中亦自认其经营建和分公司，主要是利用圣祥公司的资质方便其对外承揽建筑工程。 换言之，该内部承包合同约定之实质并非承包法律关系。 第三，《执行规定》第78条中规定以及予以保护的承包或者租赁经营，应当是法律所准许的承包、租赁形式。众所周知，建筑施工企业具有很强的专业技术性，且施工质量直接关系到人民群众的生命财产安全，因此不仅要求此类企业要具有符合国家规定的注册资本，而且要具有与所从事的建筑施工活动相适应的专业资质。实践中，一些建筑施工企业中所谓承包或者租赁经营的实质，是不具备资质的企业或者个人，以承包或者租赁形式，掩盖其借用建筑施工企业资质进行施工的目的，由于借用资质进行施工是法律及司法解释所禁止的行为，故与之相关的承包或者租赁经营合同以及施工转分包合同亦为法律所不 容。 因此，即使能够认定李建国与建和分公司之间存在实际承包关系，因其承包经营形式为法律所不容，故亦不应包括在《执行规定》第78条规定的承包经营之列。
（四）法律作为一种约束人们各项行为之规范的总和，其中一项重要价值即在于保护合法权益。本院认为并倡导，遵法守法依法行事者，其合法权益必将受到法律保护；反之，不遵法守法甚至违反法律者，因其漠视甚至无视法律规则，就应当承担不受法律保护或者受到法律追究的风险。李建国具有完全民事行为能力，从事建设工程施工事务多年，其应当知道国家有关建设工程施工方面的法律法规规定，应当知道法律对于借用资质从事施工行为的态度，应当知道公司与分公司之间的权利义务以及责任关系。但是，其坚持选择以圣祥公司的分公司名义从事经营活动，坚持选择利用圣祥公司的资质对外承揽建筑工程，坚持选择实施此种为法律所不容之行为并获取收益，其亦应当承担由此可能带来的不受法律保护的法律风险。因此，即能够认定李建国系建和分公司的实际经营控制人，因其对外以建和分公司名义从事民事活动，案涉争议款项亦实际存至建和分公司账户，其就应当按照既有法律规 则承担法律责任，即其对于案涉争议款项提出的执行异议，不足以阻却人民法院的强制执行。
法实践中，一些案件常产生某些既定事实或者特殊情况与既有的法律规则之间的冲突。本案一、二审法院之所以作出原判决之认定，即是受到这种冲突所引发的利益权衡纠结之影响。诚如原判决之分析，本案圣祥公司、建和分公司以及李建国之间确实存在着有别于可般公司与分公司经营模式的特殊情况，如李建国自述的其虽以分公司形式开展经营活动，但实际上系其个人借用圣祥公司资质从事部分工程的施工活动，从某种角度上讲，其境遇亦值得同情。但本院同时认为，既然法律规则是立法机关综合衡量取舍之后确立的价值评判标准，就应当成为司法实践中具有普遍适力的规则，就应当成为司法者在除非用效法律有特别规定之外要始终坚守的信条，就应当成为不受某些特殊情况或者既定事实影响的准则。否则，如某一法律规则可以随着个案的特殊情况或者既定事实不断变化左右逢源，该规则将因其不确定性，而不再被人们普遍信奉、乐于遵守，从而失去其存在意义，并将严重伤害法律的权威性、秩序的稳定性以及司法的公正性。
（五）原判决认定李建国系蓝天佳苑二期工程的实际施工人，超出了本案的审理范围。 实际施工人是最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的概念，旨在对于那些已实际施工诉争工程但无法因合同关系主张工程款的人予以限制性保护，因其规范情形之特定性，故亦应在该规范所涉之建设工程施工合同纠纷案件中，才适宜对实际施工人的身份作出认定。本案系案外人执行异议之诉，并非是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，原判决认定李建国为蓝天佳苑二期工程的实际施工人，一方面超出了本案 的审理范围，另一方面因一、二审法院并非针对建设工程施工合同纠纷进行审理，并未围绕该工程所涉各方之诉辩主张、举证质证情况进行庭审、判断及裁决，故作出该认定可能有失公正且可能对于该工程所涉各方之权利义务关系造成一定影响。因此，原判决作出的关于李建国为蓝天佳苑二期工程的实际施工人的认定欠妥，本院予以纠正。
综上所述，建和分公司系圣祥公司的分支机构，建和分公司账户内的案涉争议款项在法律上即为圣祥公司的财产。 建和分公司与圣祥公司之间的内部承包合同，不具有对抗第三人的法律效力，亦不应包括在《执行规定》第78条规定的承包经营之列。原判决适用《执行规定》第78条的规定，认定案涉争议款项系李建国个人财产，适用法律错误，应予纠正。 李建国对案涉争议款项提出的异议，不足以阻却人民法院的强制执行。依照《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第二百二十七 条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项、第四百零七条第二款之规定，判决如下：
一、撤销吉林省高级人民法院（2015)吉民一终字第72号民事判决、吉林省长春市中级人民法院（2014）长民二初字第5号 民事判决；
二、驳回李建国的诉讼请求。
一审案件受理费47153元，二审案件受理费94306元，均由李建国负担。
本判决为终审判决。
律师提示
不论个人还是单位均应依法行事，其权利才会受到法律保护。在建设工程施工领域中，很多企业或个人为了规避法律的规定，往往会以内部承包、承包分公司之名行挂靠之实，以前的案件中大多是被挂靠人因挂靠人的行为而担责，而本案的实质上相当于挂靠人因被挂靠人的原因而担责。该案例可以说是为相关的企业或个人敲了警钟。