工期是否顺延，承包人也可以说了算！

【序言】工期是否顺延是司法实践中的难点，由于承包人与发包人举证能力不对等，机械地依照合同约定，会对承包人极为不公。根据现有司法解释，承包人即使未申请工期顺延或未取得顺延签证，也可以结合证据进行有效抗辩，维护自身权益。
【《建设工程司法解释二》第六条】
当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持。
当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理，但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。
【法条释义】
一、承包人未取得发包人、监理人工期顺延确认时如何认定？
（一）不能仅仅依据工程签证判断工期是否顺延
工程签证作为承包人与发包人就合同价款之外所产生费用、损失、工期顺延等的确认证明，是就签证形式而言，并非限于注明为签证的文件才为工程签证。工作联系单、工程联系单、技术联系单、会议纪要、备忘录等文件，只要双方签字确认，均可能为工程签证。上述这些文件在诉讼过程中对工期的认定起着至关重要的作用。
根据《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）第19.1条第（1）项规定：“承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由；承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利”。实践中，该示范文本通常为大部分承包人和发包人所采用。然而，监理人一般由发包人雇佣，承包人要想从监理人处获得工期顺延签证较为困难，即使承包人申请了，监理人也未必会出具该签证。因此，如果仅以签证作为证明工期顺延的证据，则会使发包人对是否顺延工期问题有最终决策权，违背司法是最终救济途径的原则，导致承包人和发包人之间利益失衡。
(2014)民一终字第310号民事判决中，最高人民法院认为：承包人在2007年9月19日至2009年5月12日多次向发包人发函提及主体结构封顶后后续工程无法按计划施工的事实，发包人除对个别报告表示未收到外，对有关报告反映的情况应该知悉。对此，承包人在主体结构封顶后多次修改施工进度计划，调整工程竣工时间，发包人及委托的项目监理公司均表示同意且未提出异议。据此，应该确认在主体封顶至工程竣工验收阶段，并无充分证据证明承包人施工中存有延后工期的事实。
（二）承包人能够证明在合同约定期限内申请过顺延且事由符合合同约定即可
在承包人无法取得工程签证的情况下，承包人只要证明在合同约定的期限内申请过顺延的事实，并且申请事由符合合同约定，即可得到法院对其请求判定工期顺延的支持。
对于发包人来说，实际竣工日期晚于合同约定的竣工日期即可证明工期逾期。但是由于建设工程周期较长、情况复杂，即使存在设计变更等原因，对施工时间的影响也有所差异，有些变更并不会引起工期顺延，因此，对于承包人来说，即使证明了工程存在设计变更等情况，也不能证明工期顺延。要想成功抗辩，就程序上来讲，承包人需要证明其提交过工期顺延申请；就实体上来讲，需要证明提交的工期顺延事由符合合同约定。
根据前述分析，工程签证是证明工期顺延的直接证据，但是实践当中很难取证，因此，承包人可以通过提供：会议纪要、进度计划修订说明、现场施工日志、往来函件等文件，且内容应包括对导致工期顺延事件的描述和所主张的相关权利。这也提醒承包人在日常工作中注意保留证据，避免举证困难。
二、承包人未申请工期顺延如何处理？
（一）当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的，按照约定处理。
合同法遵循“意思自治原则”，如果承包人与发包人双方在合同中明确约定，承包人未在约定时间内申请工期顺延的视为不顺延，法院通常都会按照约定处理。
该款的法理基础并非诉讼时效或除斥期间，而是权利失效。对于权利是否失效，应当从三个方面进行认定：1、权利人不行使权利的事实（事实标准）；2、权利人不行使权利的状态已使相对人确信其不欲再行使权利（行为标准）；3、如果允许权利人再行使权利，会违反诚实信用原则，使当事人利益严重失衡（结果标准）。“索赔期限”与“权利失效”的法律后果类似，即承包人未在索赔期限内提出工期顺延申请的，丧失申请工期顺延的权利，在适用时可以参照“权利失效”的三个认定标准。
（二）存在两个例外情况
当事人对申请工期顺延期限进行约定的目的，是为了防止纠纷发生时事实真伪不明。因此，如果承包人能够提出合理抗辩，或证明发包人在约定期限后同意工期顺延的，且法院能够查明事实的，就不应当认定工期顺延。
1、发包人在约定期限后同意工期顺延
实践中，施工合同经常会发生变更，如果发包人后续在往来函件、会议纪要、承诺函等文件中明确表示同意工期顺延的，应当视为双方对原合同的约定进行了变更。此外，如果承包人、发包人双方仅约定承包人提出工期顺延申请的期限，未明确约定未在约定时间内提出工期顺延申请视为放弃权利的，不能直接认定承包人未提出申请等于放弃主张工期顺延的权利。
2、承包人提出合理抗辩
（1）以发包人不具备合同约定的开工条件抗辩
根据《建筑法》第7～11条、《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）2.4条、《合同法》第283～284条之规定，承包人可能会因为发包人未准备好开工条件导致工期顺延。发包人未按照约定的时间和要求提供施工图纸、原材料、设备、场地、资金、技术资料等均可能造成工程中途停建、缓建，导致工期顺延。发生前述情况时，承包人有权主张顺延工期，并要求发包人赔偿停工、窝工以及因此造成的倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。
（2015）苏民终字第00135号民事判决中，江苏省高级人民法院认为：承发包双方《建设工程施工合同》第四条第2款第1项约定，发包人未能及时提供施工图纸，造成工期延误的，工期相应顺延。因此，及时提供施工图纸系发包人的义务，因发包人未及时提供图纸造成工期延误的，承包人有权主张顺延工期。本案中，承包人于2010年5月21日领取了与雨水泵房、配电房有关的图纸，于2010年6月24日领用了与脱水机房有关的图纸。上述领图时间均晚于开工令签发时间超过30日。发包人在二审庭审中对于晚交图纸的事实亦予以认可。因此本案工程超过合同约定工期30日并非由于承包人的施工迟延，而与发包人迟延提供相应分项工程图纸有关。
（2）以发包人迟延支付工程款抗辩
发包人迟延支付工程预付款、进度款、竣工结算款都可能导致承包人无法正常买进材料、支付工人工资等造成工期延误；但是，当存在垫资的情况下，发生前述事宜未必导致工期顺延。此外，发包人不支付竣工结算款可能是由于工程质量不合格造成。因此，承包人需要提供迟延支付工程款是由发包人原因而非自身原因导致的证据。
（2019）最高法民终202号民事判决中，最高人民法院认为：涉案工程施工过程中，存在因发包人未办理施工许可证等相关法定建设手续，被互助县住房和城乡建设局责令停工；发包人未按期支付工程款，导致承包人无法施工；工程存在设计变更；因安全生产问题，互助县住房和城乡建设局、互助县安全生产监督管理局要求停工整改等情形，故根据合同约定，工期应予顺延。
（3）以工程量增加抗辩
工程施工合同履行中经常发生变更，承包人有权对增加的工作内容提出工期补偿。但是工程量的增加不必然会引起工期顺延，还需要结合承包人的合理解释，酌情考虑工期顺延的时间。
（2018）赣民终304号民事判决中，江西省高级人民法院认为：建设工程施工过程中工程变更属于普遍情况，但工程变更并不必然导致工期延长，是否会导致工期延长要综合证据进行判断。经查明，涉案工程的加层部分系在原合同之外按发包人要求增加的工程量，且涉及的工程量较大，必然会导致工期延长，该部分涉及的延长工期不应由承包人承担违约责任。同时因无法确定该部分工程量具体施工时间，故酌定按照其所占总工程量的比例认定36天的正常工期顺延时间。
（4）以工程分包延误抗辩
实践中经常出现发包人分包工程的情况，工程分包不应当影响承包人的正常施工，承包人也应当与发包人合理配合，安排施工进度。如果因发包人不合理分包导致延期进场影响施工进度，承包人可以主张工期顺延。
（2019）豫04民终3383号民事判决中，河南省平顶山市中级人民法院认为：在涉案工程施工过程中，存在发包人将部分分项工程分包给案外第三人及设计变更的情况，该分包行为及设计变更可能会影响工程施工总工期……根据承包人、发包人双方签订的补充协议、备忘录等内容，结合《建设工程司法解释二》第六条之规定，应当认定工期顺延。
（5）以不可抗力抗辩
建设工程具有特殊性，一旦遇到自然灾害、政府征收、罢工等事件，强行施工是不现实的，必然导致工期顺延。
根据《民法总则》第180条之规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。”因此，如果承包人因不可抗力未能在工期内完成工程，有权请求法院确认工期顺延。
（2011）浙民提字第83号民事判决中，浙江省高级人民法院认为：“天气原因是否会导致工期的顺延。承包人主张在施工合同履行期间，恰逢连续低温雨雪冰冻极端天气，出现了罕见的长时间低温，属于不可抗力，应增加相应的工期。承包人提供的施工期间的气象资料显示当时零度以下的低温天气时间较长，无法进行全方位的正常施工，此种情况应属不可抗力原因。鉴于特殊天气的日期有38天，已接近双方约定工期200天的五分之一，积雪日数也已达20天。虽然承包人未履行向承包人提出书面顺延工期报告的手续，有所不当，但双方在合同中并未明确约定施工单位未履行通知义务，发包方将不承担工期顺延责任；同时鉴于在施工过程中施工单位可以穿插施工，从而减轻天气对施工的影响。为公平合理地平衡双方的利益，酌情确定应顺延工期20天。”
【结语】
承包人与发包人地位的不对等，以及工期顺延的专业性、复杂性、动态性等因素，都是造成工期顺延难以认定的原因。实践中，承包人应当注重培养规则意识，遇到需要顺延工期的情况时，在合同约定期限内申请顺延签证，并且注意在日常工作中做好资料收集，以便在诉讼过程中进行有效举证。