私募新规解析（三）基金产品募集设立和备案

继前两篇文章对《私募投资基金登记备案办法（征求意见稿）》及配套指引公开征求意见（下合称“《征求意见稿》”）对关于私募股权类基金管理人登记和私募证券类基金管理人登记的特别规定进行分析后，本篇聚焦于本次《征求意见稿》关于基金产品募集设立和备案的相关规定的重大变化，希望对大家有所帮助。
一、 保本保收益之禁止性规定
私募基金管理人及其股东、合伙人、实际控制人、关联方和基金销售机构，以及前述机构的工作人员不得明示或者暗示基金预期收益率，不得承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，或者限定损失金额和比例。
Tips：《征求意见稿》承继既有法律规定的精神，再次重申禁止保本保收益，且本条规定扩大了不得承诺保本保收益的主体范围，将私募基金管理人及其股东、合伙人、实际控制人、关联方和基金销售机构的工作人员也纳入不得向投资人作出保底承诺的主体范围内，为实操中关于上述机构的工作人员个人行为是否也属于违反保底承诺禁止性要求的争议起到定分止争的效果。
二、 特别风险揭示之新增要求
私募基金管理人、基金销售机构向投资者募集资金，应当在募集推介材料、风险揭示书等文件中，就私募基金的管理人以及管理团队、投资范围、投资策略、投资架构、基金架构、托管情况、相关费用、收益分配原则、基金退出等重要信息，以及投资风险、运营风险、流动性风险等风险情况向投资者披露。
有下列情形之一的，私募基金管理人应当通过风险揭示书向投资者进行特别提示：
（一）基金财产不进行托管；
（二）私募基金管理人与基金销售机构存在关联关系；
（三）私募基金投资涉及关联交易；
（四）私募基金投向单一标的，未进行组合投资；
（五）私募基金通过特殊目的载体投向投资标的；
（六）基金财产在境外进行投资；
（七）私募基金存在分级安排；
（八）私募基金主要投向收益互换、场外期权等场外衍生品标的；
（九）私募基金管理人的实际控制人发生变更，尚未在协会完成变更手续；
（十）其他重大投资风险或者利益冲突风险。
Tips：
（1）本条规定在现行规则的基础上，进一步新增了风险揭示书中需特别风险提示的内容，在“特别风险提示”方面的要求变得更加细化和全面，加强了对投资者的保护力度；
（2）本条规定新增或细化了“基金财产在境外进行投资”、“私募基金存在分级安排”、“私募基金主要投项场外衍生品标的”、“私募基金管理人的实际控制人发生变更，尚未在协会完成变更手续”等作为需特别提示的风险。
三、 基金合同之关联交易条款要求
基金合同还应当对下列事项进行约定：
（一）股东会、合伙人会议或者基金份额持有人大会的召集机制、议事内容和表决方式等；
（二）关联交易识别认定、交易决策和信息披露等机制；
（三）信息披露的内容、方式、频率和投资者查询途径等相关事项；
（四）基金财产不进行托管时的相关安排；
（五）私募基金管理人因失联、注销私募基金管理人登记、破产等原因无法履行或者怠于履行管理职责等情况时，私募基金变更管理人、清算等相关决策机制、召集主体、表决方式、表决程序、表决比例等相关事项；
（六）法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他事项。
其中，就关联交易方面而言，私募基金管理人应当建立健全关联交易管理制度，在基金合同中明确约定关联交易的识别认定、交易决策、对价确定、信息披露和回避等机制。关联交易应当遵循投资者利益优先、平等自愿、等价有偿的原则，不得隐瞒关联关系，不得利用关联关系从事不正当交易和利益输送等违法违规活动。
私募股权基金管理人应当在经符合规定的会计师事务所审计的私募股权基金年度财务报告中对关联交易进行披露。
Tips：《征求意见稿》再次凸显了对关联交易的重视和规范，并细化了基金合同有关关联交易条款及审计报告的要求：
（1）就基金合同而言，本条规定明确了基金合同中的必备内容，重点增加了在基金合同中应约定关联交易的识别认定和对价确定机制的要求；
（2）就基金审计报告方面，《征求意见稿》新增了在年度财务报告中进行披露的规定，明显提高了管理人对关联交易的信息披露的要求。
四、 受托管理要求
私募基金管理人应当按照诚实信用、勤勉尽责的原则切实履行受托管理职责，除另有规定外不得将投资管理、合规风控等职责委托他人行使。私募基金管理人委托他人履行职责的，其依法应当承担的责任不因委托而减轻或者免除。
私募基金的管理人不得超过一家。
Tips：本条规定重申了单个基金只能有一个管理人的要求，但是允许在有规定的情形下转委托行使投资管理、合规风控等职责，并强调该等职责不因委托而减轻或免除，为管理人和GP分离、双GP模式预留了更加明确的空间。
五、 投资范围要求
私募证券基金的投资范围主要包括股票、债券、资产支持证券、期货合约、期权合约、互换合约、远期合约、证券类基金份额，以及中国证监会认可的其他资产。
私募股权基金的投资范围包括未上市企业股权、非上市公众公司股票、上市公司向特定对象发行的股票以及可转债、股权基金份额以及中国证监会认可的其他资产。
Tips：
（1）本条规定主要是对基金产品的投资范围进行了微调，整体而言和目前监管规则基本保持一致；
（2）就私募证券基金而言，增加了“资产支持证券”、“互换合约”、“远期合约”的资产类别；就私募股权基金而言，删除了“市场化和法治化债转股”的资产类别。
六、 创投基金的特别要求
协会对主要从事长期投资、价值投资的创业投资基金，在基金备案、投资运作、上市公司股票减持等方面提供差异化自律管理服务。
创业投资基金是指符合下列条件的私募基金：
（一）投资范围限于未上市企业，但所投资企业上市后基金所持股份的未转让部分及其配售部分除外；
（二）基金合同体现创业投资策略；
（三）不使用杠杆融资，但国家另有规定的除外；
（四）基金最低存续期限符合国家有关规定；
（五）法律、行政法规、中国证监会和协会规定的其他条件。
创业投资基金名称应当包含“创业投资基金”，或者在公司、合伙企业经营范围中包含“从事创业投资活动”字样。
Tips：本条规定针对创投基金就投资范围、基金合同、名称和经营范围等方面提出了特别要求，符合创投基金投早、投小的实际需求，对于扶持中小企业发展起到了助益作用。
七、 基金规模要求
私募基金初始实缴募集资金规模除另有规定外，应当符合下列要求：
（一）私募证券基金不低于1000万元人民币；
（二）私募股权基金不低于2000万元人民币，但创业投资基金不低于1000万元人民币。
Tips：
（1）本条规定为重大变化和新增规定，首次对基金设置了初始实缴募集资金规模的要求，旨在减少或杜绝“壳基金”的可能，对中小型管理人的资金募集能力提出了更为严格的要求；
（2）笔者认为，本条规定在打击保壳基金的同时，也一定程度上对专项基金、小基金的设立和备案造成了限制，而私募基金市场需要多样化主体的发展以焕发生机和活力，笔者建议和期待新规能够为私募基金的发展预留更多的空间。
八、 基金治理要求
私募基金管理人设立合伙型基金，应当担任执行事务合伙人，或者与执行事务合伙人存在控制关系或者受同一控股股东、实际控制人控制，不得通过委托其他私募基金管理人等方式规避本办法关于私募基金管理人的相关规定。
Tips：
（1）本条规定再次重申了合伙制基金架构中GP和管理人分离的情况下，GP和管理人应具备强关联的要求，并明确了GP和管理人应具有的强关联关系的定义，但现有定义对符合强关联关系的范围规定的相对较窄；
（2）根据现有规定，如普通合伙人系由基金管理人高管团队及其他关键岗位人员出资情形，同样认定其和基金管理人之间存在关联关系。但《征求意见稿》未将前述方式列为认定关联关系的方式之一。笔者认为，应密切关注《征求意见稿》正式发布后是否补充该等内容或届时中基协的窗口审查意见是否发生相应变化。
九、 封闭运作要求
私募股权基金备案完成后，投资者不得赎回或者退出。基金封闭运作期间的分红、退出投资项目减资、投资者减少认缴出资、对违约投资者除名或者替换、进行基金份额转让等情形，不属于前述赎回或者退出。
私募股权基金开放认、申购或者认缴，应当符合中国证监会和协会的相关要求。
Tips：本条规定新增了“投资者减少认缴出资”作为封闭运作的豁免情形之一，将实操中的常见争议以书面形式予以落实；笔者认为，该条规定为已备案私募基金中尚未实缴出资的投资人减少认缴出资提供了空间。
十、 不予备案的情形
有下列情形之一的，协会不予办理私募基金备案，并说明理由：
（一）从事或者变相从事金融机构信贷业务，或者直接投向金融机构信贷资产，中国证监会和协会另有规定的除外；
（二）通过委托贷款、信托贷款等方式从事经营性民间借贷活动；
（三）私募基金通过设置无条件刚性回购安排变相从事借贷活动，基金收益不与投资标的的经营业绩或者收益挂钩；
（四）投向保理资产、融资租赁资产、典当资产等与私募基金相冲突业务的资产、资产收（受）益权，以及投向从事上述业务的公司的股权；
（五）投向国家禁止或者限制投资的项目，不符合国家产业政策、环境保护政策、土地管理政策的项目；
（六）通过投资公司、合伙企业、资产管理产品等方式间接从事或者变相从事本款第一项至第五项规定的活动；
（七）不属于本办法第二条第二款规定的私募基金，不以基金形式设立和运作的投资公司和合伙企业；
（八）以员工激励为目的设立的员工持股计划和私募基金管理人的员工跟投平台；
（九）其他不予备案的情形。
已备案的私募基金不得将基金财产用于经营或者变相经营前款第一项至第六项规定的相关业务。私募基金被协会不予备案的，私募基金管理人应当及时告知投资者，妥善处置相关财产，保护投资者的合法权益。
Tips：
（1）本条规定整合了现有监管要求中的不予备案情形，值得关注的是，本条规定将“以员工激励为目的设立的员工持股计划和私募基金管理人的员工跟投平台”明确列入了不予备案的情形；
（2）同时，本条规定明确基金管理人应当及时披露不予备案情形，进一步加强了对投资者的保护。
十一、 暂停备案的情形
有私募基金管理人有下列情形之一的，协会暂停办理其私募基金备案，并说明理由：
（一）本办法第二十四条第一款规定的情形（协会中止办理私募基金管理人登记）；
（二）被列为严重失信人或者被纳入失信被执行人名单；
（三）私募基金管理人及其控股股东、实际控制人、普通合伙人、关联私募基金管理人出现可能危害市场秩序或者损害投资者利益的重大经营风险或者其他风险；
（四）因涉嫌违法违规、侵害投资者合法权益等多次受到投诉，未能向协会和投资者作出合理说明；
（五）未按规定向协会报送信息，或者报送的信息存在虚假记载、误导性陈述或者重大隐瞒；
（六）登记备案信息发生变更，未按规定及时向协会履行变更手续，情节严重；
（七）办理登记备案业务时的相关承诺事项未履行或者未完全履行；
（八）采取拒绝、阻碍中国证监会及其派出机构、协会及其工作人员依法行使检查、调查职权等方式，不配合行政监管或者自律管理，情节严重；
（九）中国证监会及其派出机构要求协会暂停备案；
（十）中国证监会和协会规定的其他情形。
Tips：
（1）本条规定新增了暂停备案的部分情形，进一步加强了对私募基金产品备案的监管力度；
（2）本条规定更加突出强调了管理人的经营情况与其基金备案进行持续挂钩。在既有的操作监管中，私募基金管理人通常需要先触发特定合规风险并被纳入经营异常机构后，方可能被暂停基金备案。但根据该条规定，可能导致暂停私募基金备案的合规风险大大增加，存在私募基金管理人未被纳入经营异常机构而直接被暂停办理私募基金备案的可能。
十二、 审慎备案的情形
有下列情形之一的，协会可以视情形对私募基金管理人拟备案的私募基金采取提高投资者要求、提高基金规模要求、要求基金托管、要求托管人出具尽职调查报告、加强信息披露、提示特别风险、额度管理、限制关联交易，以及要求其出具内部合规意见、提交法律意见书或者相关财务报告等措施：
（一）私募基金涉及创新业务；
（二）私募基金结构复杂；
（三）私募基金的投资标的类型特殊或者存在较大风险；
（四）私募基金的投资者主要是自然人且投向单一标的；
（五）基金财产主要在境外进行投资；
（六）私募基金管理人存在较大风险隐患；
（七）私募基金管理人最近2年每个季度末管理规模均低于500万元人民币；
（八）中国证监会和协会规定的其他情形。
前款规定措施的具体实施办法，由协会另行制定。
私募基金管理人的资本实力、专业人员配备、投资管理能力、风险控制水平、内部控制制度、场所设施等，应当与其业务方向、发展规划和管理规模等相匹配。不匹配的，协会可以采取前款规定的措施；情节严重的，采取暂停办理其私募基金备案的自律管理措施。
Tips：
（1）本条规定为新增规定，旨在对未实际开展私募基金业务的基金管理人进行进一步清理，以实现私募基金行业的良好有序发展；
（2）本条规定明确了中基协在规定的情况下可以对私募基金管理人拟备案基金采取提高投资者要求、提高基金规模要求、要求基金托管等措施，并进一步明确私募基金管理人的资本实力等将对基金备案产生影响。
十三、 重点服务要求
协会支持私募基金在服务国家战略、推动创新驱动发展和经济转型升级等方面发挥积极作用，对承担国家重大战略实施等职能的私募基金提供重点服务。
对治理结构健全、业务运作合规、持续运营稳健、风险控制有效、管理团队专业、诚信状况良好的私募基金管理人，协会可以对其管理的符合条件的私募基金提供快速备案服务。具体规则由协会另行制定。
Tips：
（1）本条规定为新增规定，对于“治理结构健全、业务运作合规、持续运营稳健、风险控制有效、管理团队专业、诚信状况良好”的优质管理人，中基协将提供快速备案服务，这对于合规经营的私募基金管理人而言属于利好消息。
（2）该条规定充分落实扶优限劣、分类管理，体现对创投基金的差异化安排，为合规守法的“真私募”服务实体经济、支持科技创新和推动经济转型升级创造良好环境。
结语
《征求意见稿》整体上对私募基金管理人登记及私募基金产品备案作了更为明确、具体、严苛的规定，并以书面形式落实中基协的部分窗口审查意见。为申请机构的准备工作明确方向和要点的同时，也在一定程度上增加了申请机构的申请难度。
截至目前，《征求意见稿》尚未生效实施，相关规定存在修订、调整之可能性，但私募基金行业之监管要求趋严为大势所趋。本文旨在就《征求意见稿》之重点内容进行梳理，建议仍应持续重点关注并以届时正式发布的《私募投资基金登记备案办法》及配套指引为准。