近日，我们在给客户提供法律咨询时，了解到这样一个败诉案件，某建筑公司以实际施工人的名义起诉业主支付工程款，但却以原告主体不适格、无法证明自身为实际施工人身份为由遭一审法院驳回，这对于原告来讲无疑是十分惨痛的教训。以此案为契机，笔者就原告所主张的“实际施工人”身份为关键词进行了案件检索，发现援引此概念的诉讼在建筑施工合同纠纷领域无计其数。因此，笔者欲借此案从实际施工人的立法沿革、创设意义、适用界限、法院的裁判要点入手，就实际施工人的认定与各位读者分享心得。
01、实际施工人概念的立法沿革
改革开放以来，中国的经济得到了飞速的发展，在全国各地的建筑行业如火如荼地行进过程中，涌现出一大批转包、违法分包和借用资质的乱象，产生了许多工程款纠纷问题。同时，由于建筑行业吸纳了大量的农民工劳动力，工程款纠纷直接影响到其实际利益，给社会的稳定性带来了巨大挑战。在此背景下，2004年出台的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工司法解释一》）于第一、四、二十五、二十六条中首次提出了“实际施工人”的概念，但却未对何谓实际施工人给出完整的定义。
2016年，最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复载明：实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等。
2019年，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工司法解释（二）》）于第二十四、二十五条赋予了实际施工人更为详尽的法律保护，包括实际施工人可以行使的代位求偿权。
2021年起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《新建工司法解释》）取代了原有的《建工司法解释一》与《建工司法解释二》，在两司法解释的基础上，于第一、十五、四十三、四十四条汇总、明确了实际施工人享有的权利。
综上我们可以看出，目前，在法律法规和司法解释的层面上，仅存在实际施工人权利的相关规定，对于实际施工人认定的标准尚未存在明确的定义。不过，在《建工司法解释二》颁布后，最高人民法院民一庭在相关修订条文的理解与适用1中，进一步明确了实际施工人概念的内涵，指出实际施工人具体应符合以下四个要件：
（1）实际施工人是实际履行承包义务的人，其既可能是对整个建设工程进行施工，也可能是对建设工程部分进行施工；
（2）实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；
（3）实际施工人所签订的建设工程施工合同因违反不得转包、违法分包等禁止性规定而无效；
（4）实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。
另外，笔者需要注明，虽然继该四要件之后出版的《最高人民法院新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》（2021年出版）及《最高人民法院第六巡回法庭裁判规则》（2022年出版）中均就实际施工人做出定义，但笔者综合比较后认为上述四要件最为翔实。因此笔者以下的内容均围绕此四要件进行展开。
02、实际施工人的适用界限
从保护弱势群体的利益角度出发，实际施工人概念在《新建工司法解释》第四十三条发挥了重要作用。不过，根据上述四要件的内容，挂靠和借用资质的实际施工人，可否援引《新建工司法解释》第四十三条向发包人主张权利呢？
根据《最高人民法院民一庭2021年第20次专业法官会议纪要》（以下简称《纪要》），《新建工司法解释》第四十三条涉及三方当事人两个法律关系，分别是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系和承包人与实际施工人之间的转包或违法分包关系。鉴于该条创设的目的是保护农民工等建筑工人的利益，因此对于该条的解释应当从严把握。该条只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。
基于此观点，最高人民法院在（2023）最高法民申2902号刘某、某甲公司等建设工程施工合同纠纷案中再次明确表示，《新建工司法解释》第四十三条明确限定，仅在转包或违法分包的情形下，实际施工人才有权突破合同相对性原则向发包人主张权利。
不过，《纪要》中亦表明，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道其系借用资质的实际施工人的情况下，双方形成事实上的建设工程施工合同关系，在工程经验收合格的情况下，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同中关于工程价款的约定折价补偿。最高人民法院在（2021）最高法民申5282号海南正诚投资有限公司建设工程施工合同纠纷案的裁判中也采纳了此观点。
综上，《新建工司法解释》第四十三条中所述“实际施工人”不包括挂靠和借用资质的类型，但发包人明知或应当知道其是挂靠和借用资质的除外（需注意此时实际施工人能够主张的权利仅为折价补偿）。
03、实际施工人诉讼主体资格的司法认定情况
回归笔者在文章开篇所提及的案件，该建筑公司虽主张其为实际施工人，但其既无法证明其与发包人之间存在合同关系，亦无法证明其对该项目工程进行了实际的工程管理，因此被法院驳回起诉。因此，笔者将在此节就实际施工人诉讼主体资格的司法认定情况进行整理，以达到厘清司法实务中关于实际施工人诉讼主体适格标准的目的。
（一）判断实际施工人需要明确其是否实质性履行了施工义务，并对工程具有支配管理权。
- 实际施工人需是施工成本的承担者且直接组织管理施工。
——（2021）最高法民终663号许荣明、北京中关村开发建设股份有限公司等建设工程施工合同纠纷案
本院认为：实际施工人系指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。案涉工程的专业分包合同是由中关村建设公司或其新疆分公司与中船公司等专业分包人签订，并非与许荣明签订；该分包部分由中船公司等公司具体施工，许荣明并未实际施工。许荣明亦无证据证明专业分包工程所涉合同系其以中关村建设公司的名义签订，也无证据证明其垫资支付了该部分工程款、组织人员和机械等对专业分包工程进行施工……据此，原判决中认定中关村建设公司将专业工程分包、许荣明并非此部分工程的实际施工人，并无不当。
对于此案，笔者需要特别注明案件的事实是：许荣明虽以其与中关村建设公司签订的《内部承包协议》为据主张实际施工人的身份，但是在实际施工过程中，中关村建设公司将构成该工程主体的三类项目分别分包。许荣明提交的证据仅能证明其参与了此三类工程的管理工作，并不能证明其自行投入资金、组建人员、材料、机械等对此三类工程进行了实质性的施工。因此未被认定为实际施工人。 - 实际施工人需要存在收取工程款的行为。
——（2021）青民终16号蒋小军与青海地方铁路建设投资有限公司、宜昌高博建筑工程有限公司建设施工合同纠纷案
裁判认为：2015年9月1日，铁投公司与博高公司签订《共和至玉树公路改扩建工程房屋建筑工程GYFJ-SG12合同段施工合同协议书》，约定以铁投公司为发包人，博高公司为承包人就案涉工程进行施工。2015年9月17日，博高公司又与蒋小军签订了《建设工程承包施工合同协议书》，博高公司认可将案涉工程转包给蒋小军施工。博高公司认可在收到铁投公司向其支付的工程款后，让其公司工作人员分12次以“博高共玉公路用房工程款”“共玉工程款”“共和至玉树房建工程款博高”等名义向蒋小军之妻唐秀蓉转账支付，蒋小军亦认可上述款项系其收到的案涉工程款。……据此，认定蒋小军系案涉工程的实际施工人正确。 - 实际施工人所投入的工程成本与案涉工程造价不应相差过大。
——（2020）豫民申7680号刘杰、许保平建设工程施工合同纠纷案
裁判认为：涉案工程造价经鉴定为2592771.7元，但刘杰提供的证据中支付工人工资仅为18万余元，支付钢材和混凝土砌块等材料费仅为30万余元，费用支出明显低于工程施工需要。并且，刘杰也未提供关于工程组织管理、租赁机械、支付水电费等工程费用的证据，尚不足以证明刘杰对涉案工程实际进行施工。
笔者在此需要再次强调，实际施工人并不等同于实际施工的人。前者属于法律概念，是基于对建工领域乱象问题的解决和对弱势群体利益的保护出发而设计的允许突破合同相对性原则的特设概念。本案中，刘杰虽然的确自行组织人员、自投成本参与工程建设，即使考虑到工程价款的构成中包括施工成本及利润，实际施工人有权在主张填平施工投入的基础上保留一定的利润上浮空间，但是若其投入的成本远远低于案涉工程的鉴定造价时，则仅能够认定其实际参与了施工，属于众多“实际施工的人”中的一员，而非法律意义上的实际施工人。
（二）判断实际施工人需要结合合同的签订情况及其效力。 - 实际施工人应与转包人、违法分包人之间存在无效的书面/事实上的施工合同关系。
——（2021）最高法民申4531号浙江新东阳建设集团有限公司、楼健江等建设工程施工合同纠纷案
裁判认为：金厦公司在一审庭审中对楼健江的实际施工人身份亦予以认可。新东阳公司给楼健江支付了部分工程款。新东阳公司的记账凭证中有楼健江承担消防罚款、分摊招标费、交纳电费、保险费等费用的材料也证明楼健江对9号楼实际施工并产生费用的事实。楼健江与新东阳公司虽未签订书面合同，但双方构成事实上的建设工程施工合同法律关系。楼健江是实际完成9号楼工程建设的主体，应当认定其为9号楼的实际施工人。
对于本案，笔者需要特别注明的事实是：新东阳公司在中标案涉工程后与自然人王新辉签订了《工程项目内部承包合同》，将中标段中的楼盘工程交予王新辉实际施工，由于王新辉中途因个人原因离开工地，剩余未完工的9号楼建设实际由楼健江负责。因此，首先，楼健江与新东阳公司虽未订立书面的合同，但是其实际组织并完成9号楼的施工并且得到承包人新东阳公司的认可已经足以证明双方形成事实上的施工合同关系；其次，该合同关系因新东阳公司存在违法分包的行为归于无效。若非如此，楼健江的实际施工人的身份可能不会被认可。 - 实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人之间存在建设工程施工法律关系。
——（2019）最高法民申5594号乐殿平、福建四海建设有限公司劳务合同纠纷案
此案中，乐殿平的包工头彭云瑞系挂靠四海公司进行商业广场的施工，乐殿平系彭云瑞旗下的泥水班组负责人，两人之间存在《淮安项目人工工资支付表》以及载明“彭云瑞拖欠乙方（乐殿平）劳务费用等事宜”的《协议书》。由此裁判认为，乐殿平及其班组与彭云瑞之间形成劳务法律关系的事实清楚……二审判决认定乐殿平与彭云瑞之间并非建设工程施工合同关系，将本案案由定为劳务合同纠纷并无不当……乐殿平并非法律意义上的实际施工人。
基于此案，笔者需要指出，实际施工人是建设工程施工法律关系领域特有的法律概念，其相关规定不可适用于建设工程项目中的其他法律关系（例如劳务法律关系）。因此，若欲援引《新建工司法解释》第四十三条的规定起诉发包人、转包人和违法分包人以请求支付欠款，应当首先分析是否基于建设工程施工法律关系起诉以及所欠付款项的性质是否为工程款，否则将不会得到法院支持。
结语
实际施工人这一概念自出台至今历经二十余载，在清理工程拖欠款和保障农民工工资支付的层面上发挥了重要的作用。本文以《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》所提出的四要件为切入点，根据司法实务经验，对实际施工人的认定标准与相关适用界限进行了列举讨论，总结出实际施工人的认定应从“是否实质性履行了施工义务”以及“是否存在无效的建设施工合同”两点进行研判。
对于前者，应当关注施工人对于工程是否具有实际的支配管理权，包括自行承担不远低于工程造价的施工成本，组织管理施工项目，收取工程款等。对于后者，应当关注施工人与转分包人之间是否存在无效的建筑工程施工合同，其中既包括书面合同关系也包括因实际履行而构成的事实上的合同关系。 - 最高人民法院民事审判庭第一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年1月第1版，第492-493页。