浅析政府招商引资领域协议的法律性质

招商引资源于中国因开放政策所成立的开发区，早期主要集中在吸收制造业的外国直接投资。现其多指地方政府（或地方政府成立的开发区）吸收投资（主要是非本地投资）的活动。在招商引资过程中，为确保项目落地和实施，政府会与企业签订招商引资协议，该类协议多数是以政府依法提供招拍挂项目用地、固定资产投资补助资金、产业引导扶持资金等各项优惠落地条件，企业承诺项目投资额、建设周期、运营税收保障、就业岗位等为主要条款的合同。在招商引资项目实际运行过程中，难免会产生问题，解决问题则离不开双方签署的招商引资协议，但在实务中，招商引资协议的性质认定一直具有较大争议，本文从法律视角对招商引资协议的性质做一浅要分析。
实务中，招商引资协议可能会被认定为多种性质，主要集中为三类：民事合同、行政协议、兼具民事合同和行政协议的双重属性。
一、招商引资协议属于民事合同
合同指民事主体（自然人、法人和非法人组织）之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。如果招商引资协议的主要内容并非行政法上的权利义务，而是民事权利义务性质，系行政机关以民事主体身份基于双方平等自愿基础上签订，则应认定为民事合同，适用《民法典》等法律法规调整。
如（2020）最高法民申7044号案中，法院认为涉案合同符合平等主体之间民事合同的法律特征。区政府与公司签订的《项目开发建设合同》是市政府通过招商引资方式，由区政府与公司经过充分协商而自愿签订的，系双方真实意思表示，虽然合同中涉及当地政府提供政策优惠的部分内容，但仍未改变其平等地位之间民事合同的法律性质，原审法院认定涉案合同系民事合同且合法有效，并无不当。
二、招商引资协议属于行政协议
《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（下简称《行政协议司法解释》）第一条¹对行政协议的内涵进行了规定。从条款内容来看，界定招商引资协议属于行政协议而非民事合同主要区别有两点，一是该类协议是行政机关行使行政职权、履行行政职责以行政主体身份签订的具有行政法上权利义务关系的协议；二是行政机关为了实现公共利益或行政管理的目标，通常表现为依据协议约定或法律规定，协议一方即政府享有单方解除、变更协议等行政优益权，这一点区别于民事合同履行中应注重维护交易秩序稳定的价值理念以及民事合同应尊重的意思自治和契约自由。
如（2020）最高法行再360号案中法院认为，涉案《投资协议》《补充协议书》是区政府及其委托的下属机构为实现行政管理和公共服务目标而签订的具有招商引资协议性质的系列协议。上述系列协议虽有部分条款具有民事权利义务性质，但总体上是以国有建设用地使用权出让为基础的综合性招商引资协议；协议约定的权利义务，并非区政府及其下属机构的机关法人身份而具有的民法上的权利义务，而系其履行行政管理职责过程中所行使的行政法上的权利义务，因此涉案系列协议具有明显的行政协议属性。
另外，《行政协议司法解释》第二条第一款第五项虽然明确了“政府与社会资本合作协议”属于行政协议，其对于政府招商引资行为的合法性审查也提供了明文的法律依据，但该条款适用的前提依然是协议符合《行政协议司法解释》第一条的规定。
三、招商引资协议兼具民事合同及行政协议双重性质
大部分招商引资协议中难以明确界定是属于民事合同还是行政协议，协议中既涉及民事权利义务，又涉及行政权利义务，难以分割，不分主次，不能仅依据其中的少数或个别条文来判定，而应当结合行政协议的认定要素和协议的主要内容综合判断。
如（2017）最高法行再99号案本院认为部分中写道，涉案招商协议系行政主体为实现公共利益需要，行使行政职权与公司签订，协议内容除包括相关民事权利义务约定外，还包括大量难以与协议相分离的行政权利义务，依法属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（已失效）第十一条第一款规定的行政协议范畴。同时，案涉协议有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定互相交织、难以完全分离。公司作为一审原告，在诉讼请求、诉讼类型及诉讼标的等问题上依法具有选择权，有权就招商引资协议的全部或部分内容提起诉讼。公司基于考虑，选择行政诉讼程序寻求救济，则人民法院应同样予以尊重，并作为行政案件立案和审理。
四、纠纷解决路径的选择
解决有关政府招商引资协议引起的纠纷时，关键在于协议的定性。从立法层面上看，2015年1月1日起施行的《行政诉讼法》首先将行政协议纳入行政诉讼受案范围，2020年1月1日起施行的《行政协议司法解释》则从行政协议的内涵、受案范围、法律适用、司法解释的溯及力等方面，对行政协议纠纷案件的审理进行了相对详细的规定。
结合司法解释以及实际案例的裁判规则不难发现，政府招商引资协议定性的要从协议的实质内容出发，主要看协议中是否体现了行政管理职能的行使以及是否出于对公共利益的考量，以此来更好地确定走行政诉讼路线还是走民事诉讼路线。当招商引资协议中有关民事权利义务的约定与行政权利义务的约定互相交织、难以完全分离时，对人民法院而言，其对涉及行政管理领域及行政管理职能的多项协议约定进行合法性、有效性审查时，既要考虑是否确属当事人之间真实意思表示并协商一致，还应考虑行政管理领域的具体法律规定，协议对地方政府及其职能部门的约束力，以及合同的相对性原则的适用等。与民事诉讼程序相比，行政诉讼程序更有利于全面审查协议中有关土地出让价款承诺、税收优惠承诺、行政许可承诺等诸项涉及行政法律规范适用条款的合法性与合约性；而协议包含的市场监管、房管、建设、交通等多个行政许可审批事项的约定，适用行政诉讼程序审理则更为适宜。
五、结语
无论政府招商引资协议如何定性，在产生纠纷时如何选择救济路径，招商引资的本质是双赢的，于地方政府而言能够更好地促进地方经济的发展和社会的繁荣进步，对企业而言能够得到更多地扶持，加速企业的发展。
招商引资协议引发的争议集中体现了公益和私益的冲突，而解决该争议的最优方案是找到公益和私益的最佳平衡点。首先，对地方政府及有关部门而言，要严格兑现向社会及行政相对人作出的政策承诺，认真履行在招商引资、政府与社会资本合作等活动中与投资主体依法签订的各类合同，不得以政府换届、领导更替等理由毁约违约，因毁约违约侵犯合法权益的，要承担经济和法律责任。其次，对投资企业而言，在享受招商引资协议带来的政策红利时也要积极履行自身义务，否则政府有权依法²申请强制执行。最后，在行政协议的履行过程中，行政机关为了更好地行使行政管理职能和实现公共利益，享有一定的行政优益权，在一定条件下，可以不经过和企业协商一致，而单方变更、解除行政协议。但如果行政机关因行使单方面解除权等给相对方造成损失，应依法³予以补偿，具体内容可参照（2018）鄂行赔终11号行政赔偿判决、（2019）最高法民终1519号民事判决。
行政协议兼具行政和民事的共同属性，是公私法融合的产物。对该类案件的办理需要综合运用行政法律规范和民事法律规范：对于行政协议的效力需要综合运用民事的效力规范和行政法的效力规范来进行认定；对行政机关在履约过程中的违约行为既要运用行政法律规范进行合法性审查，也要运用民事法律规范进行合约性审查。
¹ 行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。
²《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十四条第一款，公民、法人或者其他组织未按照行政协议约定履行义务，经催告后不履行，行政机关可以作出要求其履行协议的书面决定。公民、法人或者其他组织收到书面决定后在法定期限内未申请行政复议或者提起行政诉讼，且仍不履行，协议内容具有可执行性的，行政机关可以向人民法院申请强制执行。
³ 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十一条，被告或者其他行政机关因国家利益、社会公共利益的需要依法行使行政职权，导致原告履行不能、履行费用明显增加或者遭受损失，原告请求判令被告给予补偿的，人民法院应予支持。