部分代孕模式下，妻子与代孕子女法律关系认定

在部分代孕场景中，代孕妈妈提供卵子与委托方丈夫的精子结合形成胚胎，由代孕妈妈妊娠分娩。在此模式下，委托方妻子与代孕子女不存在生物学亲子关系，其法律关系认定成为司法实践中的难点。本文结合典型案例，分析妻子与代孕子女的法律关系界定逻辑。
笔者通过对案例的检索分析，发现在审判实践中，有的当事人以夫妻双方协商一致以代孕方式生育子女、代孕期间使用妻子身份信息在医院建档、产检、生产等事实为由，径直将代孕子女认定为夫妻双方运用现代辅助生殖技术孕育的婚生子女。对此，笔者持否定观点。婚生子女指婚姻关系存续期间，丈夫精子及妻子卵子形成受精卵且由妻子所分娩的子女，通过部分代孕方式生育的子女显然不符合婚生子女特征，将其认定为非婚生子女更适宜。而部分代孕方式下，妻子与代孕的非婚生子女是否形成具有教育抚养关系的继子女关系，需要结合妻子与代孕子女共同生活时长、妻子是否有抚养代孕子女的主观意愿等因素综合认定。
陈某诉罗某甲监护权纠纷一案
【案号：（2015）沪一中少民终字第56号】
案 情
罗某甲、谢某某系夫妻，婚生二女一子，长女罗A、次女罗丙、儿子罗乙。罗乙与陈某于2007年4月28日登记结婚，双方均系再婚。再婚前，罗乙已育有一子一女，陈某未曾生育。陈某患有不孕不育症，婚后，罗乙与陈某通过购买他人卵子，并由罗乙提供精子，通过体外受精联合胚胎移植技术，出资委托其他女性代孕，生育一对异卵双胞胎即罗某丁（男）、罗某戊（女），两名孩子出生后随罗乙、陈某共同生活。2014年2月7日，罗乙因病经抢救无效死亡，嗣后，陈某携罗某丁、罗某戊共同生活。2014年12月29日，罗某甲、谢某某提起本案监护权之诉。
案件审理过程中，法院曾委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对罗某甲、谢某某与罗某丁、罗某戊之间是否存在祖孙亲缘关系进行鉴定，鉴定意见为：依据现有资料和DNA分析结果，不排除罗某甲、谢某某与罗某丁、罗某戊之间存在祖孙亲缘关系。此外，法院于2015年3月30日委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对陈某与罗某丁、罗某戊之间有无亲生血缘关系进行鉴定，上述鉴定机构于2015年4月9日出具的鉴定意见为：依据现有资料和DNA分析结果，排除陈某为罗某丁、罗某戊的生物学母亲。双方当事人均明确表示，不知卵子提供者及代孕者的任何身份信息。
一审争议焦点
陈某是否与罗某丁、罗某戊形成父母子女关系，对罗某丁、罗某戊是否拥有法定监护权？
一审法院判决
罗某丁、罗某戊由罗某甲、谢某某监护。
一审裁判理由
一、陈某与罗某丁、罗某戊是否存在自然血亲关系？
根据两份司法鉴定意见书，排除陈某为罗某丁、罗某戊的生物学母亲，故陈某与罗某丁、罗某戊不存在自然血亲关系。
二、罗某丁、罗某戊是否可视为陈某与罗乙的婚生子女？
最高人民法院1991年7月8日的《关于夫妻关系存续期间以人工授精所生子女的法律地位的函》（以下简称最高法院1991年函）明确规定：“在夫妻关系存续期间，双方一致同意进行人工授精，所生子女应视为夫妻双方的婚生子女，父母子女之间的权利义务关系适用婚姻法的有关规定”。该函所指向的受孕方式为合法的人工授精，孕母为婚姻关系存续期间的妻子本人。 原国家卫生部于2001年8月1日施行的《人类辅助生殖技术管理办法》对人类辅助生殖技术的实施作了严格规定，该项技术只能在卫生行政部门批准的医疗机构实施，只能以医疗为目的，并符合国家计划生育政策、伦理原则和有关法律规定。该办法在第三条明确规定：严禁以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术等。本案中，罗乙与陈某在婚姻关系存续期间通过买卖卵子、委托第三方代孕的方式孕生罗某丁、罗某戊，不符合上述司法解释的情形，故不适用上述相关规定。陈某既非卵子提供者而形成生物学上的母亲，又非分娩之孕母，现其请求认定以买卖卵子、代孕方式生育的孩子为其婚生子女之主张，法院不予采纳。
三、陈某与罗某丁、罗某戊是否存在拟制血亲关系？
在我国，父母子女之间即使没有血缘关系，或没有直接的血缘关系，法律仍然确定了与血亲地位相同的亲子关系，由于此种血亲非自然形成，系依法律设定，故又称“准血亲”或“法定血亲”。婚姻法确认的拟制血亲有两类：一是养父母与养子女以及养子女与养父母的其他近亲属；二是在事实上形成抚养关系的继父母与继子女、继兄弟姐妹。根据法律规定，养父母子女关系的形成应当符合法律规定的条件，并办理收养登记手续。本案中，陈某与罗某丁、罗某戊之间因欠缺法定的必备要件而不能成立合法的收养关系。拟制血亲关系必须依据法律规定加以认定，对于代孕过程中产生的“基因母亲”“孕生母亲”“养育母亲”各异的情况，“养育母亲”是否构成拟制血亲，法律并无规定，亦不符合现行法律规定的拟制血亲条件。代孕行为本身不具合法性，难以认定因此种行为获得对孩子的抚养机会后，双方可以形成拟制血亲关系，故认定陈某与罗某丁、罗某戊不存在拟制血亲关系。
二审争议焦点
本案中涉及的代孕所生子女的法律地位、陈某与罗某丁及罗某戊是否成立拟制血亲关系、罗某丁及罗某戊的监护权归属问题。
二审改判
撤销上海市闵行区人民法院（2015）闵少民初字第2号民事判决； 驳回被上诉人罗某甲、谢某某的原审诉讼请求，陈某取得子女监护权。
二审裁判理由
一、关于代孕所生子女的法律地位之认定。
尽管代孕行为在我国尚不合法，但由于潜在的社会需求，且人工生殖技术已发展至可实现代孕的程度，代孕情况在现实中依然存在。法律可以对违法行为本身进行制裁，但因此出生的孩子并不经由制裁而消失，无论代孕这一社会现象合法与否，都必然涉及因代孕而出生之子女的法律地位认定，而对其法律地位作出认定，进而解决代孕子女的监护、抚养、财产继承等问题，是保护代孕所生子女合法权益之必须。
代孕所生子女的亲子关系认定具有一定的复杂性，关系到代孕目的的实现、各方当事人的利益、代孕所生子女的权益保护等，更需考虑到公众基于传统的伦理观念、文化背景等的接受程度。目前，我国法律对此缺乏相关规定，理论上主要有血缘说、分娩说、契约说（或称人工生殖目的说）、子女利益最佳说之四种学说。“分娩说”符合传统民法中“分娩者为母”的认定原则，亦与其他两种人工生殖方式中的亲子关系认定标准相同，且符合我国传统的伦理原则及价值观念。另外，“分娩者为母”的认定原则亦与我国目前对代孕行为的禁止立场相一致。本院认为，本案中作为代孕所生子女的罗某丁、罗某戊，其法律上的亲生母亲应根据“分娩者为母”原则认定为代孕者；关于生父的认定，罗乙与两名孩子之间具有血缘关系，故法律上的亲生父亲应为罗乙。由于罗乙与代孕者之间不具有合法的婚姻关系，故所生子女当属非婚生子女。
二、陈某与罗某丁、罗某戊是否成立拟制血亲关系。
我国法律规定的父母子女关系包括自然血亲关系和拟制血亲关系，后者是指本无血缘关系或无直接血缘关系，但从法律上确认其与自然血亲具有同等权利义务的父母子女关系，包括养父母子女关系和有抚养关系的继父母子女关系。
（一）是否形成事实收养关系。
首先，我国《收养法》对收养应履行的法定手续作出了明确规定，即收养必须向民政部门登记方始成立，而《司法部关于办理收养法实施前建立的事实收养关系公证的通知》，系针对《收养法》实施之前已建立事实收养的情形，本案中陈某与代孕所生的两名孩子之间显然欠缺收养成立的法定条件。其次，如按事实收养关系认定，实际上是认可了代孕所生子女的亲权由代孕母亲转移至抚养母亲，这将产生对代孕行为予以默认的不良效果，此种消极认可态度与我国目前对代孕行为的积极禁止立场不相符合。再次，如果按事实收养关系认定，对我国现行的计划生育政策亦可能造成一定冲击。综合上述因素，本院认同原审判决关于陈某与罗某丁、罗某戊之间不成立事实收养关系的认定意见。
（二）是否形成有抚养关系的继父母子女关系。
继父母子女关系，通常理解是指生父或生母一方死亡，另一方带子女再婚，或生父母离婚，抚养子女的一方再婚，由此形成的前婚子女与再婚配偶之间的关系。这一概念的形成基础为传统的社会结构。然而，随着人们传统的家庭伦理观念不断受到科技发展的影响及新的价值理念的冲击，稳固的婚姻家庭模式发生动摇，试婚、非婚同居、婚外情等现象日益增多，非婚生子女的数量不断增加，已经成为现实生活中不容回避的社会问题，其权益理应纳入法律保护范围。《婚姻法》第二十五条规定，“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。”此为非婚生子女的权益保护提供了法律依据。关于拟制血亲的继父母子女关系，其子女范围理应包括婚生子女与非婚生子女。 《婚姻法》第二十七条第二款规定，“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定。”由此可见，《婚姻法》在区分直系姻亲和拟制血亲的继父母子女关系时，系以是否存在抚养教育之事实作为衡量标准。根据上述规定，有抚养关系的继父母子女关系的成立应具备两个条件：一是主观意愿，即非生父母一方具有将配偶一方的未成年子女视为自己子女的主观意愿，双方以父母子女身份相待；二是事实行为，即非生父母一方对配偶一方的未成年子女有抚养教育之事实行为。上述两个条件同时具备，方可成立有抚养关系的继父母子女关系。
本案中需要进一步探讨的是，缔结婚姻之后一方的非婚生子女与其配偶之间是否亦可形成拟制血亲的继父母子女关系？本院认为，缔结婚姻之后一方的非婚生子女，如果作为非生父母的夫或妻一方知晓并接受该子女为其子女，同时与该子女共同生活达相当期限，并对该子女履行了抚养教育之义务的，则具备了上述主观意愿和事实行为两个条件，亦可形成有抚养关系的继父母子女关系。至于子女的出生时间在缔结婚姻之前还是之后，并非《婚姻法》规定的认定形成有抚养关系的继父母子女关系的实质要件。本案中，罗某丁、罗某戊是陈某与罗乙结婚后，由罗乙与其他女性以代孕方式生育之子女，属于缔结婚姻关系后夫妻一方的非婚生子女。两名孩子出生后，一直随罗乙、陈某夫妇共同生活近三年之久，罗乙去世后又随陈某共同生活达两年，迄今为止陈某与孩子共同生活已有五年，其间，陈某已完全将两名孩子视为自己的子女，并履行了作为一名母亲对孩子的抚养、保护、教育、照顾等诸项义务，故应认定双方之间已形成有抚养关系的继父母子女关系，其权利义务关系应当适用父母子女关系的有关规定。该拟制血亲的继父母子女关系一旦形成，并不因夫妻中生父母一方的死亡而解除，亦不容继父母随意放弃监护权，仅在生父母与继父母离婚时，继父母不同意抚养的，方仍由生父母抚养，故罗乙的死亡并不能使陈某与两名孩子之间已存在的有抚养关系的继父母子女关系自然终止。
三、本案中罗某丁、罗某戊的监护权归属问题。
联合国《儿童权利公约》第三条确立了儿童最大利益原则，我国作为该公约的起草参与国和缔约国，亦应在立法和司法中体现这一原则，法院在确定子女监护权归属时，理应尽可能最大化地保护子女利益。就本案而言，无论是从双方的监护能力，还是从孩子对生活环境及情感的需求，以及家庭结构完整性对孩子的影响等各方面考虑，将监护权判归陈某更符合儿童最大利益原则。首先，从纠纷双方的年龄及监护能力考虑，陈某正值盛年，有正当工作和稳定收入，亦有足够的精力和能力抚养照顾好两名孩子；而罗某甲、谢某某分别已至耄耋、古稀之年，身体状况及精力均不足以抚养照顾两名年幼的孩子，一审中其表示将委托远在美国的女儿帮助抚养照顾，表明其亦意识到自身监护能力之不足。其次，从生活环境的稳定性、与孩子的亲密程度及孩子的情感需求考虑，罗某丁、罗某戊出生后一直随罗乙、陈某夫妻共同生活，罗乙去世后由陈某抚养照顾，已与陈某形成了难以割舍的母子感情，而与罗某甲、谢某某并未共同生活过，能否适应环境的改变以及与老人共同生活的状态尚属未知。更何况，对于幼儿来说，母爱是无法替代的，孩子的这一情感需求不能不予考虑。最后，从家庭结构关系的完整性考虑，认定陈某与两名孩子为有抚养关系的继父母子女关系，则对罗某丁、罗某戊来说，其家庭结构关系仍是完整的，不因其是代孕所生而有异于常人。
在部分代孕模式下（代孕妈妈提供卵子），妻子与代孕子女因无生物学血亲关系，其法律关系认定需结合具体案情，本案一审曾以代孕非法性否定妻子与代孕子女形成拟制血亲关系，但二审突破传统血缘主义，以“抚养事实+儿童最大利益原则”为核心，认定妻子若与代孕子女共同生活并履行抚养、教育、保护义务，可成立有抚养关系的继父母子女关系，体现了司法对未成年人权益的优先保护及对抚养事实的实质认可。