侵犯商业秘密赔偿损失的计算

在侵犯商业秘密赔偿损失的计算方法上，因为损失的形成可能牵涉到商业秘密的特性、使用周期、市场竞争程度、预期利益以及侵害的行为方式、时间长短、泄密程度等，并没有一个完全统一的标准。
一、《反不正当竞争法》关于赔偿损失的计算理论上提供了两种计算方式
（一）以侵权行为给权利人造成的损失来计算。这里的损失一般是指因商业秘密被侵犯而使权利人失去的利润。通常包括以下几项：
（1）商业秘密研发成本的损失。商业秘密包括技术信息和经营信息，不管哪种信息的形成都需要投入相应的人力、财力，具有相应的成本。商业秘密一旦被公开，就不再能为权利人带来竞争优势和潜在利益，为形成商业秘密而投入的相关成本也失去了其价值。故商业秘密的研发成本也是商业秘密被侵犯而产生的损失。这里的侵犯大多情况下是指被公开，因为如果仅仅是侵权行为人自己使用等情况，相关的技术信息和经营信息仍然维持着秘密性，仍然作为商业秘密存在，则相关的权利仍然存在，当初投入成本仍然保持着其价值。
（2）销售额减少引起的利润损失。由于商业秘密被侵犯，而使市场上出现其他同类的经营者，使权利人的销售额减少。销售额的减少可以通过比较商业秘密被侵犯前后的销售额的差额来判断和计算总的损失，除了销售额下降的情况外，如果销售额正处于增长期的时候，还包括了增长额下降这种情况。
（3）延伸产品或服务减少引起的利润损失。很多产品和服务都具有延伸服务的内容，比如耗材、配件、后续服务、升级等，由于商业秘密被侵犯带来的产品销售上的下降同时会导致延伸产品和服务的减少，也应当根据延伸产品和服务的合理利润结合销售额的下降来确定总的损失；
（二）在侵权人的损失难以计算的时候，以侵权人的获利和权利人的调查费用计算。
（1）侵权行为人侵犯商业秘密的目的就是为了获得经济利益，这些利益体现在侵权行为人销售额和利润的增长上。在市场稳定的情况下，同一产品或同类产品的销售额和利润呈现此消彼涨的态势，因此在无法计算权利人损失的情况下，以侵权行为人因使用商业秘密而获得的利润来推定权利人的损失，有其合理性的。同样的，也应当计算延伸产品和服务的利润。
（2）利润的另一种表现形式是成本的减少。商业秘密在有些时候产生的作用是使生产、经营的成本减少。这个时候则应当通过比较侵权行为人在使用商业秘密前后成本的差别来计算。需要注意的是，这个成本差别除了日常运营成本外，还应当计算商业秘密的获取成本，即如果侵权行为人自我研发的成本或者许可使用的成本。
（3）侵权行为人将商业秘密披露或转让给他人而获得的收益。
以权利人商业秘密许可使用费计算。侵犯商业秘密引起损失的情况远不止上述两种，比如侵权行为人获取了商业秘密但未及使用、披露或允许他人使用；侵权行为人以极低的价格允许他人使用；由于侵权行为人的其他原因，使用商业秘密后未能获取相应利润或减少成本；由于处于市场上升期，权利人的销售额和利润没有出现下降。
这些情况下，权利人的损失和侵权行为人获取的利润都无法查实，而以许可使用费来计算权利人的损失既能反映侵权行为人非法披露商业秘密使他人少支付的费用，又能反映出权利人因此而遭受的最低物质损失。许可使用费的数额可以按照权利人先前的许可价格来确定，也可以由评估公司进行评估。
二、广东法院司法实践中审理商业秘密损害赔偿的裁判思路
司法实践中审理商业秘密案件计算损失一般是综合裁量。实践中除上市公司外，被告公司的财务报表、财务清单和成本核算资料等一系列的证据是很难通过公开渠道甚至法院保全获得的，因此在具体的案件中，需要综合考虑商业秘密所涉市场大小、权利人数量、权利人和侵权行为人的生产能力、商业秘密的生命周期、研发成本以及侵权手段等其他因素综合计算出损失的数额。
在迈瑞医疗与科曼医疗商业秘密持续近4年的诉讼中，良马律师总结深圳中级人民法院及广东省高级人民法院认定商业秘密侵权损害赔偿额的主要裁判规则，分享如下：
（一）作为商业秘密侵权诉讼的被告若存在证据妨碍的情形，法院最后裁量的损害赔偿数额会考虑该情节可能加重。
鉴于商业秘密取证的困难性，目前许多商业秘密侵权的取证都是法院去到被告公司进行证据保全或者调查。在目前执法环境目前不是特别完善的时候，法院去到对方的公司取证时，如果被告出现抗拒阻挠法院进行证据保全或者调查的行为或提交虚假财务帐册/无正当理由拒不提交的，或提交与司法鉴定结果吻合的软件源代码等技术资料，皆属于举证妨碍的情节。该妨碍情节的存在会影响损害赔偿额的加重。
（二）关于原告提供的商业秘密许可使用费作为损害赔偿依据的采纳。
迈瑞医疗诉科曼医疗商业秘密案件中，迈瑞公司一审提交了本文提及的商业秘密的研发成本、商业秘密许可使用费等专业机构评估报告作为其损失依据，但法院均没有完全采纳其数额。
代理律师认为商业秘密许可费的实际履行情况，被侵犯的商业秘密是否被公开以及公开的程度，许可费是否含有除技术以外的其他因素均是法院需要考虑的因素，因此商业秘密许可费作为损害赔偿的依据一般很难得到法院的全部支持，但可信度比较高的许可费证据法院会酌情考量。
（三）原告请求保护的商业秘密点在被诉侵权产品中所占比例的问题，也会成为法院最后裁量损害赔偿数额的考虑因素。
迈瑞医疗诉科曼医疗商业秘密案中，原告请求保护的是一个商业秘密，该商业秘密是一个软件，涉及心电算法。良马律师代理科曼二审提出一个观点，即损害赔偿额必须考虑到原告商业秘密在被告产品总利润中的占比，不是把被告所有利润全部判给原告。且该案中被告心电监护仪器产品拥有多项发明及实用新型专利，这些专利也是被告获得利润的重要来源，并且将专利证书作为证据提交法院。
同时，为了论证原告商业秘密在被诉产品中的占比，庭审良马代理律师会同被告技术证人当庭拆装监护仪器，当把被诉产品的心电模块移除时，该仪器依然可以实现测量血压，脉搏，心率等功能，其他功能的实现与原告主张的商业秘密实现的功能独立且并不互相影响，并且当庭帮主审法官测量其身体几项指标。
最后省高院采纳了良马律师商业秘密占比的抗辩点。在原告迈瑞公司提交的证据大多都是基于公信力作出的情形下，诸如法院保全的证据，工信部的鉴定报告，公证处出具的公证书。
该项诉讼策略也是良马代理知识产权案件一种不拘一格的全新的尝试，在差距悬殊的攻守态势下，我们也成功的撕开了几道口。