引言
在牛市里，很多人会选择把资金或者股票账户交给“牛散”“股神”等投资经验较为丰富的个人打理。《民间委托理财协议》中，也常常出现受托人向委托人承诺保障本金或一定收益的“保底条款”。然而一旦投资亏损，“保底条款”真的能获得司法机关支持吗？本文将从司法实践出发，解析“保底条款”的效力及风险。
一、法律关系定性：委托理财还是民间借贷？
在现存委托理财判例中，存在着大量含有保底条款的《民间委托理财协议》被认定为“名为委托理财，实为民间借贷”的判例。那么，究竟应当如何区分委托理财和民间借贷呢？
有观点认为应当以委托人是否向受托人转移资金作为判断标准，若委托人未向受托人转移资金，而是自行开设账户并投入资金后，将账户、密码交给受托人，受托人承诺保本，该情况下认定双方之间成立有保底条款的委托理财关系。如果委托人将资金、证券资产转至受托人账户，由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，则为“名为委托理财、实为民间借贷”关系。
以上观点从形式上看具有一定的合理性，但并未从实质上将委托理财和民间借贷进行区分，且现实中也存在较多相反判例。如（2018）京0105民初56319号案件中，李某和董某签署了《两方证券委托理财协议书》约定：董某委托李某对董某证券账户中的200万资产投资理财，并将资金账号、密码交付李某。李某需要向董某定期汇报董某账户的持仓情况、市值定期报告，并且保证按本金 200 万元、按年利率 14%向董方支付利息；董某保证在合同结束时将超过董某本金及相应利息以外的资金划入李某指定账户，归李某所有。通过法院调查，李某承认自己因想借钱炒股，经过证券公司介绍，使用董某名下的股票账户操作，双方所签协议为证券公司给的版本。最终法院对该案认定为民间借贷纠纷并以此为基础进行了调解。又如（2021）京民申3546号案件，刘某1向刘某2出具《借据》一张，借据中载明：“刘某1向刘某2借款400万元，用于股票市场投资，保证年化收益不低于10%，保证400万元本金和利息不受损失，10%收益外的投资收益双方平均分配，具体收益以实际运作为准。多赚多得。”刘某2随后将400万元划付给了刘某1。法院认为从《借据》内容来看，约定了保证本息最低回报或填补损失承诺等利益波动条款，对于超出部分的投资收益亦约定了分配比例，刘某1和刘某2之间的法律关系为委托理财合同关系。
笔者认为区分委托理财还是民间借贷关系，要回归委托理财关系的本质：委托理财合同本质是委托合同，其本质特征是受托人按照委托人的指示处理委托事务，最终由委托人承担委托事务的结果。对应到民间委托理财关系中，委托理财所产生的财产权益（包括收益、本金及投资形成的资产）也应和委托人相关。相应地，因投资所产生的风险与亏损，原则上也应由委托人相关。这体现了委托关系中“法律后果归于委托人”的核心特征。
如果《民间委托理财协议》中，委托人仅能取得“保底协议”中约定的本金和收益，相当于完全切断了委托人和理财成果的关联性，该法律关系可能不再符合委托理财的特征，而更符合民间借贷归还“本金”和“利息”的特征。但如果委托人除了取得“保底协议”中约定的本金和收益外，还有权参与超额收益的分配，则委托人和理财成果仍具备关联性，委托理财关系更可能被认定为成立。
二、保底条款的效力认定
对一个法律行为的效力进行判定，应当全面排查表意人自身因素（如行为能力、意思表示）、相对人因素（如是否存在欺诈胁迫乘人之危）和秩序因素（如法律禁令、公序良俗）。而目前民间委托理财纠纷的效力纠纷，争议焦点往往集中在受托人身份是否影响合同效力，保底条款是否影响公共秩序两方面。具体而言：
（一）受托人为非金融机构从业人员
- 保底条款效力
对此类《民间委托理财协议》中保底条款的效力，司法观点存在一定分歧。有效说认为，双方在合同中约定了固定的收益，实际上风险由受托人承担，这种约定并未违反法律禁止性规定，属于当事人意思自治范畴，应为有效。无效说认为，保底条款作为委托理财合同的核心条款，加重了受托人的责任而改变了投资理财的性质，作为委托人可以固定收取委托本金和收益，而无需承担风险，显失公平，且如果认定有效将增大交易行为中的投机性，不利于资本市场的完善，因而应为无效。
以上两种观点在北京金融法院发布的《2022年度十大典型案例之三——（2022）京74民终1313号》中得到了明显的体现。该案中，2018年5月尚某找到张某，双方口头达成委托理财协议，约定张某承担全部投资亏损。自此，尚某开始登陆张某的账户进行期货投资，截至2019年2月，尚某账户共计亏损116,808.39元。张某要求尚某按照协议约定承担全部亏损，故提起诉讼。
一审法院认为我国现行法律法规并未对自然人之间《委托理财协议》中的保底条款予以禁止。《委托理财协议》中的盈亏比例系各当事人真实意思表示，符合各方权利义务对等及责、权、利一致性原则，亦未损害国家、集体及其他第三人的利益，应属有效。
二审法院则认为保底条款不合理地分配金融市场投资风险，扰乱金融市场秩序，最终将导致广大委托人利益受损，违背社会公共利益，应属无效。
笔者认为产生这两种观点的原因在于一二审法院对于“公共秩序”给予了不同理解。2023年12月开始实施的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》对“公序良俗”进行了细化解释，明确合同存在影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的情形，或存在影响社会稳定、公平竞争秩序、社会公共利益等违背社会公共秩序的情形应当被认定为无效。对应到《民间委托理财协议》中的保底条款，其对公共秩序的不良影响主要体现在以下两方面：
一方面，对于持牌金融机构而言，影响公平竞争秩序。《证券投资基金法》《全国法院民商事审判工作会议纪要》都明确资产管理产品的委托人和受益人订立的含有保证本息固定回报、保证本金不受损失等保底或者刚兑条款无效。民间委托理财和持牌金融机构在该类业务上存在一定竞争关系，如果对其保底条款予以认可，将使得持牌金融机构在合规约束下处于不公平的竞争地位。
另一方面，保底条款看似“安全”，实则易造成投资人的预期落空，不利于社会稳定。金融投资客观存在各类风险，保底协议看似把风险转移给了受托人，但受托人作为自然人通常不具备较强的风险抵御能力。如果认定保底协议有效，反而会助力受托人以此为理由加以宣传，汇聚大量资金。而一旦投资出现大幅亏损，受托人个人财力难以履行兑付承诺，众多委托人仍将自行承担预期外的投资亏损，从而引发较多群体性纠纷，对社会稳定产生不良影响。 - 委托理财合同效力
《民法典》第一百五十六条规定：民事法律行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。当保底条款无效时，具体案件中委托理财协议的效力需要根据原被告双方主张、双方证据、投资理财盈亏情况进行具体判断，目前的司法判例尚没有定论。
（二）受托人为证券公司、期货公司从业人员
保底条款和委托理财合同均无效
证券公司和期货公司是交易信息的汇集枢纽，其从业人员因职务便利，能够接触大量未公开的客户委托与交易数据。这种信息不对称的环境，极易诱发从业人员利用客户信息进行趋同交易或对作交易等违规行为，进而谋取不当利益、损害客户权益。为防范此类利益冲突，维护市场公平与秩序，我国法律法规对该类从业人员设置了严格的行为禁止与监管约束。《证券法》第一百三十六规定，证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券。《期货和衍生品法》第六十六条规定，期货经营机构从事期货业务的人员不得私下接受客户委托从事期货交易。因此，证券公司、期货公司的从业人员从事民间委托理财违反法律强制性规定，订立的《委托理财合同》无效，保底条款亦无效。
（三）受托人为基金公司的投资、研究、交易从业人员
基金公司的投研与交易人员因工作需要，常能通过调研、专家访谈等途径接触上市公司非公开的经营与财务信息，了解重要股东的投融资动向；交易人员亦可掌握市场尚未充分消化的实时交易数据。这些源于岗位的特殊信息渠道，往往使其在决策时获得显著的信息优势与时间先机。若不加约束，这类优势可能转化为抢先于市场的交易行为，实质上损害了广大普通投资者的公平交易环境，长期来看将削弱市场有效性、扰乱金融秩序，并对资源配置与市场诚信构成系统风险。
对于基金从业人员，证监会在《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》第二十三条规定，投资管理人员不得直接或间接为其他任何机构和个人进行证券投资活动。该《指导意见》虽作为部门规章，但由于涉及金融安全，按照《全国法律民商事审判工作会议纪要》第三十一条的规定，违反规章一般情况下不影响合同效力，但如果规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗时，应当认定合同无效。故，委托理财合同无效，保底条款亦无效。
（四）当受托人为除以上两类职业外的金融从业人员
当受托人为银行、小贷公司、保险公司工作人员、基金公司其他从业人员等情形，需要根据受托人的具体工作内容是否涉及证券投资、研究、交易相关进行判断。如果涉及，则相关工作人员参与民间委托理财应参照第二、三种情形处理。如果不涉及，则相关工作人员参与民间委托理财应参照非金融从业人员的自然人处理。
（五）当受托人为非金融机构
保底条款和委托理财合同均无效。委托理财实质是一种投资咨询、资产管理业务，需要相应的金融牌照。按照我国相关金融法律法规规定，提供证券、期货投资咨询服务，应当经过相关部门的许可和批准。《北京市高级人民法院关于审理金融类委托理财合同纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》第三条第三款亦明确规定，不具备金融类委托理财资质的其他非金融机构作为受托人订立的金融类委托理财合同无效。所以当委托人为除商业银行、证券公司、信托公司、保险公司和基金公司之外的非金融机构法人、非法人组织时，保底条款和委托理财合同均无效。
三、保底条款无效后的责任承担
因保底条款无效而造成的损失由双方根据各自的过错程度承担责任。此处的过错包含两层含义，一是缔约过程中的过错，实质是缔约过失责任。受托方作为委托理财合同的要约方，若其明知保底条款的约定无效，仍向委托人作出保底承诺，受托方应对保底条款无效具有更大的过错。但委托人轻信受托人的保底承诺，亦应承担一定比例的过错责任。二是委托人、受托人对委托资产亏损的过错。如受托人在受托理财过程中是否尽到审慎注意义务，委托人在知晓受托人操作不当后是否及时采取措施防止损失的进一步扩大等。综上，一般法院会酌定委托人和受托人损失各承担一定的比例责任。
如（2022）闽民申3410号案件中，陈某将自己的股票账户交由广州某某公司负责人傅某（非金融从业人员）和黄某（非金融从业人员）进行委托理财，账户初始资金550万元，傅某和黄某书面承诺陈某理财账户保本保收益。委托结束时，陈某账户出现了亏损，故提起诉讼。
法院审理认为：本案“保底条款”无效。案涉保底条款被确认无效后，有关损失承担、收益分配的约定对双方不再具有法律效力，应结合损失情况，并根据双方当事人对保底条款无效的过错程度及公平原则，确定双方应承担的责任，最终根据双方过错程度酌情认定黄某和傅某承担 70%责任，陈某承担 30%责任。
综合司法实践，《民间委托理财协议》中的“保底条款”存在被认定为无效的风险。面对含有此类条款的合同，投资者不应轻信承诺，而应回归投资本质，理性评估受托人的投资能力与经验，建立合理的收益预期。一旦发生争议，应及时借助专业法律途径维护自身权益！