挂靠人之优先受偿

因关系到建筑工程质量和施工安全，故我国法律禁止不具备资质的主体进行承包或用其他建筑施工企业的名义承揽工程，但该现象在实务中普遍存在，司法实务中对挂靠情形下的损失承担参照合同约定予以判定。
承包方（被挂靠方）破产时，涉及到其他相关主体如债权人，对于挂靠借用其资质的实际施工人之受偿权，最高人民法院认为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或应知道是借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。该建设工程施工合同因违反法律的强制性规定而无效。业内对此已形成共识。
《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）第七百九十三条载明：建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。其立法目的是为防发包方不当得利，《民法典》第一百二十二条载明：因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。第九百八十七条载明：得利人知道或者应当知道取得的利益没有法律根据的，受损失的人可以请求得利人返还其取得的利益并依法赔偿损失。即施工合同被认定为无效，而该债权债务的关系仍存续。
《民法典》第一百一十八条载明：债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。债权债务关系是权利人对特定义务人之间的法律关系，隐藏在合同中的挂靠关系在表面上要适用合同相对性要求。处理实际施工人债权，首先是按表面债权债务关系进行处理，实际施工人与承包人形成债权债务关系，而承包人又与发包人形成债权债务关系，如果不突破债的相对性，就是承认表面的债权债务关系。如果存在欠付实际施工人款项，则实际施工人可以向承包人主张，承包人再向发包人主张，发包人清偿之后，清偿款项作为承包人的资产，再由承包人向实际施工人清偿；如承包人怠于向发包人主张，实际施工人可行使代位权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称“建设工程司法解释（一）”）第四十四条载明：实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。其是在不突破债的相对性来处理实际施工人的权利主张问题。不突破债的相对性之处理方式是完全尊重现有的债权债务关系，维持已有的交易秩序。
如被挂靠方进入破产程序，实际施工人的劳务受偿权可否用行使代位权的方式实现，如果认为实际施工人突破债的相对性的诉权基础来自于代位权的行使，依《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》（以下简称“破产法解释二”）第二十一条载明：破产申请受理前，债权人就债务人财产提起下列诉讼，破产申请受理时案件尚未审结的，人民法院应当中止审理：（一）主张次债务人代替债务人直接向其偿还债务的。债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。第二十二条载明：破产申请受理前，债权人就债务人财产向人民法院提起本规定第二十一条第一款所列诉讼，人民法院已经作出生效民事判决书或者调解书但尚未执行完毕的，破产申请受理后，相关执行行为应当依据企业破产法第十九条的规定中止，债权人应当依法向管理人申报相关债权。即在被挂靠方进入破产程序时，实际施工人就不能行使个别追索权。如维持债的相对性，承包人的建设工程款应收债权将被认定为破产财产，实际施工人的应收债权应向管理人申报并参与对所有债权人的分配，实际施工人可得利益会被大比例削减。
从法律关系的角度看，挂靠方和被挂靠方之间所签订的挂靠协议由于违反法律的强制性规定而属无效，发包方与承包方（被挂靠方）之间签订的建设工程施工合同的效力则依发包方是否善意来判断。当承包方进入破产程序，挂靠方依合同相对性向该承包方追索劳务报酬是困难的，可行的路径是越过承包方向发包方索要工程价款。笔者认为可依发包方是否善意进行分析：当发包方明知或应知是借用资质挂靠行为的，《民法典》第九百二十五条载明：受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。被挂靠方与挂靠方的内部关系因案涉建设工程施工合同是无效的，故宜借鉴委托合同的相关规定而赋予挂靠方能向明知或应知该情形的发包方追索之权利。
在司法实践中，发包方对于借用资质挂靠行为的存在是明知或应知的，实际施工人可直接向发包方主张债权，最高人民法院认为在发包人知道或者应知系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系。当发包方不知存在借用资质挂靠行为情形下，实际施工人确有困难证明发包方知道或应知该挂靠关系，因实际施工人不具有相应施工资质，发包方如知该情况通常不会订立合同，故仅依隐名代理的规则，实际施工人无权突破合同相对性而直接向发包方主张权利的，实务中是以赋予实际施工人突破合同相对性的权利来作为解决路径，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条载明：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。笔者理解是：该条解释只规制转包和违法分包，未涉借用资质的实际施工人以及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。最高人民法院认为：在借用资质的实际施工人与发包人之间形成事实上的建设工程施工合同关系且建设工程被验收合格的，借用资质的实际施工人有权请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。故实际施工人可突破债的相对性，直接向发包方提起诉讼索求合理补偿。即该突破债的相对性情形仅限特定条件前提。最高人民法院认为：原则上不准许实际施工人提起以不具备合同关系的发包方、总承包方为被告的诉讼；只有在实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包方或者总承包方为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才准许实际施工人提起以发包方或总承包方等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。即允许实际施工人突破债的相对性直接向发包方索求报酬。
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“企业破产法”）第三十条载明：破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。《最高人民法院关于适用中华人民共和国企业破产法若干问题的规定（二）》（以下简称“企业破产法司法解释二”）第一条载明：除债务人所有的货币、实物外，债务人依法享有的可以用货币估价并可以依法转让的债权、股权、知识产权、用益物权等财产和财产权益，人民法院均应认定为债务人财产。如不属破产财产，则权利人可以取回。对于在挂靠中产生的对发包人的应收建设工程款债权是否认定为破产财产，如认定属破产财产，则应统一进行分配，挂靠人作普通债权人所得之清偿额通常有大幅削减，如认定不属破产财产则属挂靠人财产。
有声音认为不宜将在挂靠中产生的对发包人应收建设工程款债权纳入破产财产，依《民法典》第一百五十三条、第七百九十一条，挂靠属违法行为，但为了保障建筑工人的劳务报酬，允许挂靠方直接去追索是避免被挂靠方截流工程款。承认该款属被挂靠方的破产财产，挂靠方将与债权人按比例受偿。出借资质挂靠情形下，由挂靠方出资施工，被挂靠方获取管理费，不能因债务人进入破产程序而将与其有关的财产全部纳入破产财产，否则将构成不当得利且违背公平原则。当建设工程项目尚未完成，挂靠方主张过程结算，如实际施工人未获报酬，或致建设工程项目停工，发包方便可行使不安抗辩权，其或中止履行或解除其与被挂靠方的建设工程施工合同，被挂靠方就需向其承担违约责任，即加重了其破产债务。
对于挂靠实际施工人对建设工程价款债权是否享有优先受偿权，《民法典》第八百零七条载明：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《建设工程司法解释（一）》第三十五条载明：与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。关于实际施工人是否能够对建设工程价款享有优先受偿权的问题，有声音表示法规认为不享有优先受偿权，而判例认为享有优先受偿权。最高人民法院倾向于认为实际施工人不享有建设工程价款的优先受偿权即只有与发包人订立建设工程施工合同的承包人才享有建设工程价款优先受偿权。实际施工人不属于此，故不享建设工程价款优先受偿权。实际施工人产生于全部转包、挂靠等违法情形，其与发包方之间无直接法律关系，其与承包方签订的转包、挂靠合同也因违反法律的强制性规定而属无效，故实际施工人无优先受偿权。实际施工人通常由被挂靠方居中与发包方对接，如实际施工人就该工程的折价和拍卖事项直接与发包方进行协商，发包通常不会同意，不利于该建设工程施工合同纠纷的解决。如承认实际施工人享优先受偿权，就相当于鼓励出借资质、挂靠、转包等违法行为。另有声音认为挂靠方实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包方义务。所以，挂靠方因为实际施工行为而比被挂靠方更应当从发包方处得到工程款，被挂靠方实际上只是最终从挂靠方处获得管理费。因此，挂靠方比被挂靠方更符合法律关于承包方的规定，比被挂靠方更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠方既是实际施工人，也是实际承包方，而被挂靠方只是名义承包方，认定挂靠方享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。笔者认为宜赋予实际施工人工程款债权之优先受偿权，建设工程款优先受偿的立法目的是保护劳动者的利益，在工程款中，有相当部分是应支付给工人的劳务费用。赋予实际施工人的工程款债权以优先受偿权，并未损害其他主体的合法权利，没有增加发包人的负担，也未限制其它相关方的权利。实际施工人向发包人直接追索是参照合同关于工程价款的约定折价补偿，且限制在发包人在欠付建设工程价款范围内，故是将由被挂靠方行使的权利而赋予实际施工人。当承包人为获工程款而向发包人提起了诉讼的情况下，实际施工人可申请作为第三人参加该诉讼来保护其合法权益。
笔者认为应从实质内容重于形式的角度使劳动者报酬权不能因合同是否有效而受到侵害。因挂靠关系通常具隐蔽性，挂靠方的权益可通过被挂靠方的配合，通过结算得到保护，只有在少数情形下，如被挂靠方进入破产程序，挂靠关系才被外人所知，由劳动者承担获取工程款的风险是不公平的。保障劳动者合法权益，需承认实际施工人工程款的优先受偿权，不宜以行政资质管理的原因而损害劳动者利益，以维护公平之原则。