表见代理法规演变与司法实践应用探析

一、何为表见代理
行为人无代理权，而有使相对人信其有代理权的事由，其代理行为在被代理人与相对人之间发生与有权代理相同的法律效果。
二、相关法律规定的变化及简评
（一）《中华人民共和国合同法》（已废止）
第49条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。
评析：民法典已将表见代理适用范围扩大到包括合同行为在内的所有法律行为。
（二）《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（2009年7月7日）
正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为。
12.当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。
评析：司法实践中从严掌握、审慎处理。
13.合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。
评析：需有明确的权利外观，基于习惯认定权利外观极为严格。
14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。
评析：司法实践中，相对人善意的认定应全面分析评定，非以某个方面直接认定
（三）中华人民共和国民法总则（草案）
176.行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效，但是有下列情形之一的除外：（一）行为人伪造他人的公章、合同书或者授权委托书等，假冒他人的名义实施民事法律行为的；（二）被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗，或者与行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的；（三）法律规定的其他情形。
评析：因存在被代理人过错是否应作为表见代理构成要件的争议，原计划将明显不归责于被代理人情形排除在适用表见代理制度之外，最终未能采用。
（四）《中华人民共和国民法典》
第172条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。
评析：因相对人很难证明被代理人过错且表见代理制度的核心系相对人主观是否善意且无过失，最终确认以审查相对人主观状态的立法方式。
（五）《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>总则编若干问题的解释》第28条同时符合下列条件的，人民法院可以认定为民法典第一百七十二条规定的相对人有理由相信行为人有代理权：（一）存在代理权的外观；（二）相对人不知道行为人行为时没有代理权，且无过失。因是否构成表见代理发生争议的，相对人应当就无权代理符合前款第一项规定的条件承担举证责任；被代理人应当就相对人不符合前款第二项规定的条件承担举证责任。
评析：将表见代理案件举证责任由相对人对具有权利外观及主观上善意无过失变更为由被代理人对相对人恶意有过失承担举证责任。
根据最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编《中华人民共和国民法典总则编理解与适用「下」》第172条的理解与适用，关于表见代理的具体法律适用规则，相对人相信行为人有代理权情形，除存在外表授权，根据交易习惯行为人的行为外表表明有代理权，均可构成外表授权。实践中可能构成表见代理的情形，除被代理人直接以书面形式或其他形式告知相对人有代理权，而事实上未授权；代理人权利不成立、无效或被撤销；代理关系终止后未采取合理方式公示代理关系终止的事实；还包括行为人外观表象足以使第三人认为其有代理权并与之实施民事法律行为的其他情形。
评析：根据现阶段经济形势的要求，总结已有的审判经验，立法及司法对如何适用表见代理已从从严审慎到维护交易安全及市场秩序上来。
三、关于代理权外观的审查判断。
权利外观是指，从相对人角度出发，是否能基于特定的事实或行为，认定行为人存在代理权的一种内心确认和信赖。相对人的这种合理的信赖应当予以保护。
（一）相对人的合理信赖应当有明确的事实依据而非主观臆想，行为人的无权代理应当在客观上存在代理权外观。例如是否存在空白合同、授权委托书、被代理人印章，是否符合双方以往的交易方式等等。
（二）相对人的合理信赖可以是依据单一事实，例如行为人手持被代理人授权委托书；也可以符合事实，例如通过交易场所，或者身份标识及其他可证明相应事由。总之，可证明事实越多越充分，相对人合理信赖就越强。
（三）对权利外观的认定程度，应坚持客观主义的立场，应考虑一个理性的第三人在相同情形下判断行为人是否存在代理权的标准来判断，在无权代理情形下，用于判断代理权存在的标准并应低于有权代理情形下的事实判断标准。
实践中，可参考借鉴《上海高院商事合同案件适用表见代理要件指引（试行）》之六、关于权利外观的主要考虑因素。
1.合同是否以被代理人名义订立。若签订合同未使用被代理人名义，合同文本没有任何与被代理人有关联的文字表述，须慎重认定表见代理。
2.行为人的身份、职务是否与被代理人有关联。如行为人在被代理人处任职职务越高、与从事业务关联度越强，或者与被代理人之间的其他身份关系越密切，对表见代理的证明力就越强，反之则越弱。
3.被代理人对行为人是否存在可合理推断的授权关系。如，行为人原有代理权已被终止但被代理人未对外告知的情形。
4.合同等对外文件材料上是否加盖与被代理人有关、可正常对外使用的有效印章。如，合同上加盖的被代理人项目部真实印章按常理可对外授权使用的，可作为考虑考量因素；若按常理应属于单位内部使用印章的，须慎重认定。
5.合同关系的建立方式是否与双方以往的交易方式相符。如，以往交易长期由某部门负责人实际操作进行，且被代理人从无异议并正常结算认可的，此次有争议交易也采取相同方式的，可参照以往交易行为判断。
6.合同订立过程、交易环境、周围情势等是否与被代理人有关。如，行为人签约前曾陪同合同相对人参观考察被代理人的施工现场；签约地在被代理人经营地或者办公场所的，可以作为判断因素。
7.被代理人是否存在能够使人相信其参与合同履行的行为。如，被代理人实际支付过合同价款；被代理人与合同相对人就履约问题进行过交涉等，可作为考量因素。
8.标的物用途、交付方式与交付地点等是否与被代理人有关，被代理人是否取得履行合同的利益。如，合同标的物交付至被代理人营业场所或负责管理的其他场所；标的物被用于被代理人本身或直接从事的业务所需的，可以作为考量因素。
9.其他具有表见代理权客观表象的情形。行为人在交易过程中存在其他行为，足以使一般商人合理推断该行为系被代理人合法授权的，可作为认定的考量因素。
四、关于相对人善意且无过失的审查判断。
善意的认定即合同相对人不知道行为人无代理权，其在作出相应判断时已尽到合理注意，不存在明显的疏忽或懈怠。《中华人民共和国民法典》中还有一处存在无权行为对应之善意的认定，即无权处分之善意取得制度。《最高人民法院关于适用物权编的解释（一）》，在善意取得中“善意”的标准为“不知道且无重大过失”，无权代理场合是否也应采取这一标准。鉴于,在善意取得制度中，无权处分的权利外观往往明显强于无权代理，与之相对而言，无权代理场合相对人主观的注意义应比无权处分相对人注意义务更高更严格。因此，无权代理场合，相对人的注意义务应采取无过失的标准。具体审查角度可从以下几个方面考虑。
（一）合同相对人与被代理人之间是否存在交易历史以及相互熟识程度。如交易双方彼此陌生，则相对人需说明并证明其对行为人代理权产生信赖的理由。
（二）合同相对人在订立合同之前是否即已充分知悉权利外观事实。对权利外观事实的充分收集，是合理信任行为人具有代理权的前提。相对人主张自己善意且无过失，应证明自己知悉权利外观事实的时间早于实施交易行为，实施交易行为后或风险产生后才了解的相关事实则一般不能支持对相对人善意的判断。如，某案合同相对人举证的权利外观证据系纠纷发生后为诉讼之需而收集获取，不足以证明相对人交易行为发生之时的主观善意。
（三）合同相对人注意义务与交易规模大小是否相称。一般而言，标的物数量大、金额高的大宗交易，合同相对人应更加谨慎，此类情况下其是否善意的审查判断标准也需相应更高；反之，小额、便捷的交易，审查判断相对人是否善意的标准相对降低。
（四）交易对效率的要求与合同相对人核实代理权限的成本是否相称。若合同相对人核实代理权所需的时间和经济成本难以承受，并可能妨碍交易目的实现，且其为追求效率而放松对代理权限的核实并承担相应风险在商业上是合理的，可作为判断善意与否的考量因素；反之，合同相对人有机会通过方便、廉价手段核实代理权限但并未采取相关措施，因此而承担了不合理商业风险的，可作为判断其过失的考量因素。
五、结语
司法实践中，表见代理适用比较广泛，但《中华人民共和国民法典》及相应法律法规规定的又比较宽泛，导致实务中争议较多，法官自由裁量权的比重比较大。既要保护好被代理人的财产权益，又要保护相对人的信赖利益，维护交易安全，维持交易秩序。在办理具体案件过程中，代理人应基于自身立场，采取不同的诉讼策略。在被代理人立场，应重点审查权利外观所依据的载体是否充分，是否存在不合理之处，是否存在犯罪，行为人是否存在冒用、伪造行为；相对人的专业背景、经验能力如何，是否未尽到审慎的义务。站在相对人立场，应先重点审查行为人是否构成有权代理，重点收集行为人具有权利外观表象的证据，从合同签订及履行，被代理人是否实际获取合同利益，相对人遭受损失等方面着手进行。