轴辐协议中 “轴心参与者”特性梳顺

摘要：轴辐协议作为混合垄断协议，其兼具有纵向垄断的形式但又有横向垄断的实质，如何把握判断轴辐协议的特殊性即需要厘清轴心参与者的身份，作为横向竞争者背对背信息交互的中心角色，轴心参与者的经营者身份以及上下游关系仅仅是大多数类型中所出现，但绝非所有类型所必须具有的属性。所以为了梳顺轴辐协议中的轴心参与者的身份，有必要从轴辐协议本身出发，厘清其实质性帮助背后所需具备的特性。
关键词：
轴辐协议 轴心参与者 经营者 反垄断法
一、问题的提出
轴辐协议（hub-and-spoke agreement）起源美国，其经过系列案件逐步形成“共谋行为可以在行为人间并不直接交流，而是通过与同一个主体的纵向关系形成”1较为统一的概念性内容于1998年经由美国联邦贸易委员会（FTC）处理的Toys“R”Us案（通称TRU案）中，首次被正式提出的即“轴辐协议”这一概念。在该典型案例的裁决过程中，混合型垄断协议的相关理论得以被学界广泛认知。由此可见具有创新性质的垄断规制理论在此司法实践中获得了突破性的发展。而该种混合垄断协议的特殊性即类似于轮轴一般，各横向竞争者之间并不直接存在信息交换或商业交流，而是通过轴心参与者达成某种垄断的默契，进而实现了兼具有横向垄断效果也具备纵向垄断表象的一种特殊垄断类型。通说认为轴辐协议的轴心即下游经营者（相较于辐条经营者而言），而各辐条之间系具有相互竞争关系的经营者，轮缘则是各横向竞争者之间通过轴心所达成的横向共谋垄断合意，对此方才构建出区别于传统横向垄断与纵向垄断的特殊垄断协议。
基于实践中对于特殊混合垄断协议如何判断其垄断协议性质的困境需要2，我国引入轴辐协议制度，并先天性的基于前述域外的经验将轴心参与者身份确定为“经营者”且该经营者与辐条之间系必定存在上下游关系，方才符合轴辐协议轴心与辐条之间的关系的先入为主观念并影响至今。如在“工业润滑油”轴辐协议案中，最高院即认为反垄断法语境下所称的轴辐协议，又称中心辐射型垄断协议，是处于产业链上下游的经营者之间达成的一种排除、限制竞争的协议。3而持类似观点的学者不在少数，如王先林认为考虑到轴辐协议的特殊性应当在设计具体条款时考虑禁止具有竞争关系的经营者或者其他主体通过与其共同的上游或者下游经营者分别签订相同协议或者相互交换信息等方式变相达成垄断协议4。亦如戴龙观点认为，组织帮助型协议并不要求轴心经营者具有市场支配地位，关键在于其是否组织或帮助促成了横向合谋协议，产生了排除限制竞争效果和造成消费者福利损失。5又如胡元聪、吴函聪提出的轴辐协议规制进路中指出轴心经营者对于轴辐协议达成合谋行为而言意义重大，它承担了对垄断协议的监督实施功能,并对违约者进行处罚,以此增强了轴辐协议的稳定性。6基于此可见无论是学界还是司法实践中，均首当其冲的将轴心参与者的身份界定为“经营者”且部分观点认为该轴心经营者还必然与辐条之间存在上下游关系，否则无法形成共谋基础即信息交互的可能。当然也有学者如焦海涛指出轴心参与者非必要兼具经营者身份，也不需要存在上下游关系的观点。7而且王先林虽有轴心经营者的表述，但是其同样亦表述有轴辐协议实质上是具有竞争关系的企业通过与一个居间方的沟通而最终达成的横向垄断。8
由此可见对于轴辐协议中轴心参与者是否必须为经营者的身份以及其是否需要与辐条之间构成上下游的关系中观点上存在不一。受域外的发见影响，域内始终试图将轴辐协议中的轴心参与者往上下游身份上靠拢，从而简化轴辐协议的认定难度，同时提升实践当中对于轴辐协议的执法或司法效率。对此有必要对轴辐协议中的核心成员轴辐参与者是否必须兼具经营者以及上下游关系进行纾困。
二、轴心非为经营者及上下游身份的反证
现有《反垄断法（2022修正）》即通过规定明确了“经营者”不得达成垄断协议或为他人达成垄断协议提供帮助。9而该条普遍为学界认为是对于横向与纵向垄断协议之外的混合垄断协议提供了规制路径并将其称为组织、协助性垄断协议。在《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》中得以明确的是平台内经营者达成轴辐协议这一行为，在平台经营者间的纵向关系或组织协助下存在可能。实例表明该协议类型具有垄断性质特征化。10由此可见似乎轴辐协议中轴心参与者必为经营者身份业已为法律所固定且无可辩驳。
但首先，何为经营者？反垄断法语境下经营者系指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织，从前半句看依然强调需要有商品的生产、经营或服务的提供，但营利与否不再成为关键，关键是必须要有市场经营活动即可。而对于后半句中的非法人组织，根据《民法典》第一百零二条的规定，可见是指不具有法人资格但却能够以自己名义从事民事活动的组织，包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构等。由此引申出“经营者”两要件与三要件的不同，前者认为经营者必须满足主体独立与市场经营活动，而后者则认为出除主体独立与市场经营活动以外，还必须具有主体类型仅是需对其主体资格要件加以改造。11但无论任何一种都因其无法体现轴心经营者的特殊性，而导致经营者概念在轴心参与者身上无法完全服帖。
如反垄断法语境下轴辐协议中的轴心必为经营者，即意味着其无论两要件还是三要件下都必须具备市场经营活动以及主体资格独立的情形，但实践中并非全然如此。如在浙江省民用爆破器材行业协会组织会员企业达成并实施垄断协议案12中，浙江省民用爆破器材行业协会即多次组织本行业经营者达成并实施垄断协议，其本身虽然满足主体独立即非法人组织的要求，但是其并不具有对外参与市场经营活动的功能，而且实际上该协会仅是多次组织协会内横向竞争者就限制民用爆炸物品生产数量或者销售数量、实施固定或者变更民用爆炸物品价格、相联合抵制民用爆炸物品交易达成垄断协议，其明显不符合市场经营活动的要件，但依然因为其违反《反垄断法（2017）》第十六条的规定，而予以处罚。另有《反垄断法（2022修正）》第十四条13所规定的内容也进一步将行业协会排除在“经营者”范畴，当然具有生产、经营或提供服务的行业协会除外。14而且截至2024年年底,我国公开的54起行业协会参与的垄断执法案件中,将行业协会认定为经营者的,仅“北京市围棋协会案”一件。15
以“密码器案”为例，可观察到信雅达公司、兆日科技北京分公司及海基高科技上海公司三方的行为特征。通过中国人民银行合肥中心支行组织召开的会议等途径，经营者之间的意思联络得以实现。随后在支付密码器市场上，价格固定与市场划分的行为被共同实施。值得注意的是本案中中国人民银行合肥中心支行的职能定位。作为具有公共管理权限的机构，该银行实际上扮演了连接各经营者的核心角色。实例表明此处银行机构所行使的正是典型的公共管理职权；16亦如互联网时代下各平台之间利用算法实现的自主调节市场定价的行为，如若该算法系统均由同一人提供的情况下，那么就容易导致形成以算法提供商为轴心参与者的轴辐协议类型，显然此时算法才是轴心参与者；另有在涉及到政府招投标活动中，处于轴心的即提供信息交互的人可能是政府人员，而该人员往往都不具有生产、经营或提供服务的功能，难以符合经营者身份的认定，更无从谈及与横向经营者之间存在上下游的关系的可能；最后就是行业协会，如上述亦同样难以构成经营者或上下游关系。
究其缘由，轴辐协议中的轴心参与者的关键作用在于“信息的交互”而非在于其必须在于其“经营者”的身份，对于轴辐协议中轴心参与者不应仅以其是否具有主体资格独立以及是否有市场经营活动作为轴辐协议能否形成的判断标准。相反应当通过轴辐的表象去看本质，即辐条之间的共谋并非直接通过横向竞争者之间的“信息交互”，而是类似于“中介”模式，采用“背对背”不留痕的产生信息交互方式且这种信息的交互在通过轴心进行交换时，任何一方都有足够的理由相信通过轴心参与者，另一方不会通过其他的方式去利用信息差吞噬对方的市场份额，据此该轴心参与者的“经营者”身份非为轴辐协议的要件，仅仅在轴辐协议中更多类型都有“轴心经营者”的身影而已，据此将多数类型即作为普适规则并定义轴心参与者的身份，恐难以将轴心参与者的身份表述周严。
所以由此可见轴辐协议中将轴心参与者赋予其经营者以及下游经营者的身份并不符合实际，由此也容易导致在特殊轴辐协议中因为对于轴心参与者身份认定的偏差，导致对于整体的轴辐协议一旦出现非经营者时即难以认定成立轴辐垄断协议，反而加大了执法或司法难度。
三、轴辐协议下轴心参与者属性梳顺
轴辐协议中需由轴心参与者、辐条经营者以及各方之间的轮缘合谋方才能够构成轴辐协议，而各辐条经营者之间并没有任何直接合谋信息交互的接触，所以才需要轴心参与者作为交互点串联起各辐条经营者之间的合谋意思且该合谋的目的是为了间接实现垄断目的。故以此为基础，可以逐步拨开轴心参与者身份所必备的特性。
轴心参与者非为辐条经营者。现行反垄断法所禁止的垄断协议类型主要包括横向垄断协议、纵向垄断协议以及行政垄断三类，而目前学界偏向认为轴辐协议的本质是横向经营者为规避横向垄断的限制而通过共同选任的居间人进行横向垄断意图的传递，故而轴辐协议应为横向垄断协议。而纵向本质上只是掩盖横向的表现形式，由多个纵向垄断协议拼凑形成完整的轴辐画像。但无论是横向垄断协议还是纵向垄断协议，其本质都离不开轴心参与者作为非横向经营者相互传递各方合谋的事实，所以轴心参与者作为轮缘合谋的信息交互核心，其天然的不能具有横向经营者的身份即不能与辐条经营者存在任何竞争关系，否则就无法形成轮缘合谋，而是同一水平线上的垄断合谋，理应归为横向垄断协议类型。所以通过这一点可以确定轴心参与者的特性之一即不可以是与辐条经营者存在横向竞争关系。
轴心参与者必须直接与多个辐条经营者存在合谋信息交互。轴辐协议的画像多为车轮状，其缘由即因为轴心参与者直接和各个辐条经营者之间存在合谋信息的交互，而且这种合谋信息的交互汇总有且只能是通过轴心参与者交互，然后由轴心参与者通过对多个辐条经营者轮缘合谋的意思汇总、加工再分别传递至各个辐条经营者，所以这里也就意味着轴心参与者必须是以一对多的交互方式，如果是一对一的交互那么仅仅可能构成纵向垄断协议，而与横向垄断毫无关系。当然同时需要注意到的是，如果辐条经营者之间在与轴心参与者之间传递合谋垄断的意思时，也同样在彼此之间传递这种合谋信息的，那么此时的就会因为轴心参与者对于轮缘合谋的作用力微弱甚至没有作用力，而导致轴辐协议中缺少轴心而无法形成轴辐协议，所以这也就要求可以允许辐条经营者之间进行沟通，但是在轴辐协议语境下辐条经营者的横向合谋只能通过轴心参与者进行传递，否则就是纯粹的横向垄断。
轴心参与者居间传递实质大于形式身份。前文讨论的如具有公共管理职能的主体、行业协会甚至是某种算法系统都当然可以扮演轴心参与者的身份，为辐条经营者之间的横向合谋起到信息传递作用。但对于其是否为经营者，是否必须与辐条经营者之间存在上下游关系，都并不会影响到轴辐协议的成立，因为轴辐协议的核心就是轴心参与者负责为辐条经营者传递横向合谋，至于是身份身份的参与者传播并不会阻却轴辐协议的成立。
轴心参与者可主导信息交互也可以被动参与信息交互。受欧美案例的影响，传统观念都认为基于轴心参与者下游经营者的身份，轴心经营者系被动参与的信息交互，本质是成为辐条经营者的信息交互通道而已或者横向合谋的工具。但是实际上轴辐协议中轴心经营者也完全可以主导信息的交互，使得各方达成轮缘合谋。如“密码器案”17中很明显作为轴心参与者的银行其即主导辐条经营者就密码器价格达成横向垄断，轴心参与者主导了辐条经营者之间的轮缘合谋，所以轴心经营者未必就必然是被动参与轮缘合谋，其也可能是主导轮缘合谋的一方。
轴心参与者的责任多样。基于对于轴辐协议系横向垄断且轴心参与者多为辐条经营者支配的认知下，往往辐条经营者的责任被过度强调而忽略了轴心参与者在整个轴辐协议中所起到的促进作用。实例表明某些情况下轴心参与者实际上才是轴辐协议推动的主导力量，反而辐条经营者被动的配合轴心参与者的计划当中。由此当轴心参与者积极参与乃至主导了该协议的运作时，作为协议的共同参与方的轴心与辐条二者，当然应该共同承担整个轴辐协议的法律责任。18如果轴心参与者仅仅是被动按照辐条经营者的要求负责传递合谋信息的，那么其也仅仅是类似于刑法中的从犯角色，对于整个轴辐协议的达成起到了“帮助”作用，但绝不是核心作用，所以对该种类型的下轴心参与者的行为可以对其施以《反垄断法（2022修正）》第五十六条罚则进行惩处。
故轴心参与者对于轴辐协议构成的重要性不言而喻，对于轴心参与人的身份、作用应秉持实质重于形式进行梳理，而无需拘泥于其是否具有市场经营活动特性，是否存在上下游关系亦或是是否是被动主导形成的轴辐协议，只要符合轴辐协议画像的且不存在辐条经营者与轴心参与者之间互相控股或代理的情况下，即可认定轴心参与者、辐条经营者达成的轴辐协议。
四、余论
轴辐协议的概念系外部引入，非为目前反垄断法下的法定类型。对于轴辐协议中的轴心参与者的身份多样化、沟通多样化、责任多样化目前仍然多为讨论且未统一。但不可否认的是实践当中早已存在轴辐垄断类型。相较于传统横向、纵向垄断协议而言，轴辐协议的特性在于其大多以纵向对外表现，实质为横向垄断协议类型，本质上也是属于协同行为。对于此明示合谋情况下对于轴辐协议的认定并不过度复杂，但是如何将轴辐协议中的默示合谋予以捕捉并将其同一般的平行行为予以区分，作为合谋中心的轴心参与者应为默示合谋的突破重点，但未来随着技术的发展，更加隐匿（如平行算法）的轴心参与者势必也会出现，对此如何予以规制并提供轴辐协议新的轴心参与者认定进路，依然值得考究。
注释
1.焦海涛，《反垄断法上轴辐协议的法律性质》，载《中国社会科学院研究生院学报》，2020年第1期。
2.湖南娄底保险行业价格垄断案、上海日进电气诉松下电器等垄断纠纷案、武汉新兴精英医药有限公司滥用市场支配地位案在轴辐协议制度引入前即因为惯有两分法（横向、纵向垄断）导致对于参与该系列垄断案件中的主体出现上下游经营者时，导致执法出现困境，进而引发学界对于轴辐协议制度引入必要性的呼吁。
3.最高人民法院（2021）最高法知民终1315号。
4.王先林，《论我国垄断协议规制制度的实施与完善—以<反垄断法>修订为视角》，载《安徽大学学报（哲学科学社会版）》，2020年第1期。
5.戴龙，《论组织帮助型垄断协议的规制兼议我国<反垄断法>的修订》，载《法学评论（双月刊）》，2021年第1期。
6.胡元聪、吴函聪，《轴辐协议反垄断法规制困境与纾解进路》，在《价格理论与实践》，2023年第6期。
7.见脚注1
8.见脚注4
9.《反垄断法（2022修正）》第十九条经营者不得组织其他经营者达成垄断协议或者为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助。
10.《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第八条具有竞争关系的平台内经营者可能借助与平台经营者之间的纵向关系，或者由平台经营者组织、协调，达成具有横向垄断协议效果的轴辐协议。分析该协议是否属于《反垄断法》第十三条、第十四条规制的垄断协议，可以考虑具有竞争关系的平台内经营者之间是否利用技术手段、平台规则、数据和算法等方式，达成、实施垄断协议，排除、限制相关市场竞争。
11.童肖安图，《我国反垄断法中经营者认定标准的反思与优化》，载《现代法学》第47卷，2025年第3期。
12.行政处罚决定书(浙市监案〔2022〕6号)，载浙江省市场监督管理局(浙江省知识产权局)，链接：https://zjamr.zj.gov.cn/art/2022/12/16/art122924816759026841.html，最后访问于2025年5月26日。
13.《反垄断法（2022修正）》第十四条行业协会应当加强行业自律，引导本行业的经营者依法竞争，合规经营，维护市场竞争秩序。
14.《国务院反垄断反不正当竞争委员会关于行业协会的反垄断指南》第十二条行业协会从事商品生产、经营或者提供服务，属于《反垄断法》第十五条规定的经营者时，不得违反《反垄断法》规定，从事垄断协议、滥用市场支配地位行为以及违法实施经营者集中。
15.见脚注11
16.《竞争执法公告2016年第9号安徽信雅达等三家密码器企业垄断协议案》，载国家市场监督管理总局，链接：https://www.samr.gov.cn/zt/qhfldzf/art/2016/art_2b1dc811f2d241c3bd51cddb4253ec89.html，最后访问于2025年5月27日。
17.见脚注16
18.见脚注1