二十三条重构建工裁判规则——最高法《建工解释二》（法释〔2026〕12号）核心变化与实务应对

引言
2026年6月29日，最高人民法院发布《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（下称《建工解释二》，法释〔2026〕12号）及六件配套典型案例。该解释于2026年3月17日经最高人民法院审判委员会第1969次会议通过，自2026年6月30日起施行。本解释施行后，人民法院新受理的一审建工纠纷案件一体适用；此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
这是继2020年12月《建工解释一》（法释〔2020〕25号）之后，最高法在民法典框架下对建设工程施工合同纠纷裁判规则的又一次系统性供给。全文共二十三条，除第二十三条为施行时间的规定外，其余二十二条均直指审判实践中争议集中、久拖未决的重点难点。其中若干条款——尤其是
对“实际施工人”表述的整体弃用、代位权主体的扩张、农民工工资诉权的独立通道、优先受偿权范围与转让规则的细化——具有明显的规则重构意义，将对发包人、总包、分包、挂靠人、金融机构乃至购房消费者的利益格局产生实质影响。
本文基于道可特商事争议解决法律服务团队的专业视角，结合解释原文与最高法民一庭答记者问，梳理七大板块的核心变化，并提示相应的实务应对要点。
一、招投标秩序：一手“从严”认定串标，一手“松绑”政策性免招标
《建工解释二》第一、二条围绕招投标效力作出“一严一宽”的双向调整，体现了在维护统一大市场公平竞争与尊重政策变动、保障交易安全之间的平衡取舍。
（一）从严的一面在第二条
实践中，招标人与投标人常以意向书、会议纪要甚至补充协议的形式，在确定中标人之前就工程范围、工程价款等实质性内容先行谈判，明为招标、实为“定标在先”。第二条明确：在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立施工合同后又通过招标投标程序订立合同的，人民法院应当依照招标投标法关于禁止串通投标、禁止先行就实质性内容谈判的规定认定中标合同无效。
据此，判断是否构成“实质性谈判”，可从谈判是否涉及工程范围、工程价款、工程质量等核心要素入手。此举意在斩断“围标、串标、明招暗定”的操作空间。
（二）从宽的一面在第一条
随着2018年国家发改委《必须招标的工程项目规定》调整必招范围，部分订立时属于必招、如今已不再必招的项目，若仍一律以“未招标”认定合同无效，既不符合政策调整方向，也易诱发一方滥用效力规则套利。第一条因此规定：合同订立时属必招项目而未招标，起诉时该项目已不再属于必招的，人民法院不应仅以未招标而认定合同无效。
二、出借资质（挂靠）：合同一律无效，出借费不予支持，且移送查处
出借资质（俗称挂靠）直接破坏建筑法确立的从业资质制度，危及工程质量与公共安全。《建工解释二》在第三、四、五、二十二条形成了一套“否定效力——阻断获利——区分发包人责任——移送行政机关”的完整规制链条。
第三条：否定效力与阻断获利
第三条确立两条基本规则：其一，包括但不限于名为内部承包、合作经营、联营、加盟分公司等实为挂靠的，相关出借资质协议一律无效，出借方主张约定的资质借用费、使用费的，一概不予支持；其二，工程质量合格的，借用资质的单位或个人可参照其与建筑施工企业关于付款的约定，请求施工企业支付折价补偿款——既阻断挂靠人当然取得有效合同下的履行利益，又压实出借方责任。
第四条：区分发包人责任
第四条按发包人是否知情区分责任：发包人订立合同时不知道且不应知道挂靠情形的，挂靠人请求发包人支付折价补偿款的，不予支持；挂靠人举证证明发包人订立合同时知道或应当知道的，人民法院应通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼或者同意其申请作为第三人参加诉讼，并根据发包人付款、施工等情况判决发包人直接向挂靠人承担责任，实现一揽子解纷。
第五条：代理制度规制对外责任
第五条以代理制度（民法典第一百六十二条职务代理、第一百七十二条表见代理）规制挂靠人以施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等时的对外责任。
第二十二条：移送查处
第二十二条要求法院发现挂靠等违法行为或严重质量问题时，及时通报、移送建设行政主管部门；涉嫌犯罪的移送侦查机关。
三、重大变化：“实际施工人”表述整体退场，代位权成为主渠道
这是《建工解释二》最具颠覆性的调整，直接关系数以万计工程款诉讼的当事人适格与请求权路径。
第六条：封闭“突破合同相对性”通道
第六条明确：接受转包或违法分包的单位或个人，参照转包或分包合同请求承包人支付折价补偿款的，予以支持；但其请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或赔偿损失的，人民法院不予支持。这意味着——自本解释施行后，人民法院对新受理的一审建设工程施工合同纠纷案件，不再适用《建工解释一》第四十三条关于实际施工人突破合同相对性直接起诉发包人的规定。
最高法对此的说理是：“实际施工人”规则本是2019年《保障农民工工资支付条例》、2020年民法典公布前，为兜底农民工工资而作的特殊政策安排；如今农民工工资已有直接、明确的制度通道，若继续在法律之外突破合同相对性，不仅违反民法典第四百六十五条第二款，还会使违法承包主体无序挤占有限偿付资源，反而不利于真正施工的农民工。实务中甚至出现合法分包人主动请求认定分包合同无效、为自己“创设”实际施工人身份的逆向激励。故本解释不再使用“实际施工人”，而按民法典、建筑法分别表述为“借用资质的单位或者个人”“接受转包的单位或者个人”“接受违法分包的单位或者个人”。
第七条：代位权扩张为主渠道
取而代之的救济主渠道是代位权。第七条规定：借用资质人、接受转包或违法分包的人，可依据民法典第五百三十五条关于代位权的规定，以出借资质企业、转包人或违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利、影响其债权实现为由，向发包人行使代位权。相较《建工解释一》第四十四条仅赋予转包、违法分包接受方代位权，本条将挂靠人一并纳入代位权主体，拓宽了主体范围。
需注意：行使代位权时，原告须在诉讼请求与事实理由中明确主张代位权法律依据为民法典第五百三十五条，并就债务人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利、影响其债权实现等要件承担举证责任。
四、农民工工资：脱离工程款体系，建立独立诉权通道
与“实际施工人”退场相配套，第八条为农民工工资单独开辟通道，实现“工程款债权”与“农民工工资”双轨保护。农民工可直接依据《保障农民工工资支付条例》第二十九、三十、三十六、三十七条，请求建设单位、施工总承包单位、分包单位先行垫付、先行清偿或清偿拖欠的工资，不再受制于合同相对性与工程款纠纷的层层传导。
具体而言：建设单位未按约拨付工程款导致欠薪的，以未结清工程款为限先行垫付；分包单位拖欠或工程转包导致欠薪的，由施工总承包单位先行清偿后再追偿；建设单位违法发包、总包违法分包或出借资质导致欠薪的，相应主体承担清偿责任。这一安排将农民工工资从工程款优先受偿等民商事博弈中剥离，避免有限资金被截流、分流。
五、固定价格结算：市场波动原则不调价，未完工按比例法计价
第九条：固定价格的市场波动风险承担
第九条明确固定价格模式下的风险分配：约定按固定价格结算的，当事人以约定工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调价的，不予支持；但合同另有约定或符合民法典第五百三十三条情势变更情形的除外。最高法民一庭负责人在答记者问中也明确，固定单价合同同样适用上述原则，不因市场波动调价。
第十条：固定总价合同解除后的比例法计价
第十条解决固定总价合同解除后、已完工部分如何计价的难题：就质量合格的已施工部分价款没有约定且协商不成的，法院可参照合同订立时工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、方法或相关规范，确定已施工部分占全部工程价款的比例，再乘以合同固定总价得出价款（即“比例法”）。若解除系一方违约或过错所致，相对方仍可依民法典第五百六十六条另行主张违约责任。
六、工程价款结算：遏制“以审计为名”拖欠，畅通司法鉴定
针对部分政府投资项目以审计为由压款、拖款的顽疾，并衔接2025年修订公布的《保障中小企业款项支付条例》（国务院令第802号），第十三条确立三项规则：其一，未约定以审计结果或财政评审结论作为结算依据的，发包人请求以此确定工程价款的，不予支持；其二，约定以审计/评审结论结算的，结论宜在合理期限内作出，该期限有约定从约定，无约定由法院综合工程规模、造价金额、复杂程度确定，但最长不得超过承包人提交竣工结算文件之日起一年；其三，审计/评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或承包人有证据证明其与合同约定明显不符的，承包人申请工程造价司法鉴定的，法院应予准许。
七、工程价款优先受偿权：范围收敛、折价设限、转让审查、代位与起算细化
优先受偿权优先于抵押权及一般债权，牵动抵押权人、其他债权人、购房消费者等多方利益。第十七至二十一条对其行使规则作了系统细化。
（一）范围：停工、窝工损失不在优先受偿之列（第十七条）
第十七条第二款明确，停工、窝工损失不属于优先受偿权范围——其本质属违约金、损害赔偿金范畴，过宽的优先范围会损及发包人其他债权人利益与交易安全。同时第一款要求法院在判决主文中明确优先受偿的工程款数额及对应工程，以消除执行阶段的边界模糊与二次诉讼。
（二）折价行权：四项条件缺一不可（第十八条）
以“以房抵款/以工程抵款”协议主张已行使优先受偿权对抗抵押权人的，须同时具备四项条件：①承包人施工的工程质量合格；②建设工程可以折价；③发包人逾期支付且经承包人催告后合理期限内仍未支付；④折价金额与折价时工程实际价值基本相当。此举旨在防范发包人与承包人恶意串通、以明显不合理低价变相转移责任财产。
（三）债权受让人：四要素综合审查（第十九条）
工程价款债权转让后受让人能否主张优先受偿，本次未作“一刀切”，而以非穷尽列举的四要素供法官综合裁量：工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已支付合理转让款。核心导向是确保转让系真实交易、具备真实资产基础，防止“空对空”虚假转让损害抵押权人及其他债权人。
值得注意的是：条文使用了“可以综合考量”的表述，意味着法官不受四要素的束缚，仍可结合个案其他情节（如是否存在恶意串通、转让价格是否显失公平等）作出裁量。四要素仅为“可以”参考，而非“应当”逐一满足的硬性门槛。
（四）物上代位与起算点（第二十、二十一条）
第二十条确立物上代位：工程毁损、灭失或被征收的，承包人就保险金、赔偿金或补偿金可优先受偿（工程转让价款能否代位，本次暂未规定）。第二十一条完善行权期限起算：约定了付款日而当事人因工期顺延等客观原因协商变更给付日期的，自变更后的应付款之日起算；未约定或约定不明但结算协议明确了付款日的，自该日起算（该起算点仍须受《建工解释一》第四十一条规定的十八个月最长行使期限约束）。
八、合同无效与解除、质量保证金与修复费用
第十一条：参照合同折价补偿的范围
第十一条明确民法典第七百九十三条“参照合同关于工程价款的约定”的范围，包括合同约定的价款金额、计价方式、支付时间、调整方法和结算方法。
第十二条：无效合同自行折价补偿协议
第十二条尊重意思自治：无效合同当事人自行达成折价补偿协议的，予以支持，促进一次性解纷。
第十四条：未完工质量保证金
第十四条以公平原则规范未完工质量保证金，区分两种情形：合同解除时，保证金以承包人应得工程价款为基数计算；合同无效且未完工时，保证金以承包人应得折价补偿款为基数计算。返还期限自承包人退场之日（合同在退场后解除的自解除之日）起算。
第十五条：施工界面固定与证据保全
第十五条规定合同解除后承包人应及时移交施工现场与资料。承包人退场前，当事人申请证据保全的，人民法院应当依照民事诉讼法第八十四条的规定处理。
第十六条：修复费用的重要限定
第十六条对修复费用作出重要限定：因承包人原因致工程质量不符合约定，发包人未通知承包人修复即直接请求判令承包人先行支付修复费用的，不予支持；承包人拒绝修复或在合理期限内未修复至符合约定，发包人自行修复后请求承担合理修复费用的，予以支持。其立法考量在于：先行取得修复费用若未用于实际修复，将危及房屋买受人、使用人的生命财产安全。
实务提示：发包人主张修复费用时，应先委托第三方鉴定机构对工程质量缺陷及修复方案、费用作出评估，并在通知承包人修复时一并附上，以固定“合理修复费用”的证据基础，避免自行修复后被法院认定费用不合理而败诉。
九、对市场主体的差异化影响与实务应对
发包人/建设单位：招投标环节须彻底杜绝“定标在先”式实质性谈判；对挂靠须尽到审查义务并留痕，以争取“不知情”抗辩；结算条款慎用“以审计为准”，并关注最长一年的合理期限约束；面对农民工工资，须直接承担条例项下的先行垫付/清偿责任。
施工总承包单位：严禁出借资质与违法分包，否则不仅协议无效、无法主张出借费，还面临被移送查处及对农民工工资的先行清偿责任；主张优先受偿权时应剔除停工、窝工损失，并在诉请中明确数额与对应工程。
挂靠人、转包/违法分包接受方：不能再直接起诉发包人主张工程款；救济路径转为“参照合同向直接前手主张折价补偿款＋符合条件时对发包人行使代位权”，须相应调整诉讼策略与举证准备。
金融机构/抵押权人、工程价款债权受让人：优先受偿权范围收敛、折价四要件与受让审查规则总体利好抵押权人；受让工程价款债权者须确保交易真实、支付合理对价并完成结算，方有主张优先受偿的空间。
农民工：工资维权获得独立、直接的诉权通道，可将建设单位、总包、分包列为被告主张先行垫付、清偿，权利实现更为便捷。
结语
《建工解释二》以民法典合同严守与合同相对性为底层逻辑，在纠正“实际施工人”规则滥用、遏制挂靠与串标、畅通农民工工资救济、平衡优先受偿权多方利益等方面作出系统回应，其规则导向清晰、可操作性强。
道可特商事争议解决法律服务团队认为，对建筑市场各方主体而言，2026年6月30日之后新受理的一审案件即适用本解释，既有的合同文本、结算机制、诉讼策略与合规体系均需及时对标更新。道可特商事争议解决法律服务团队将持续跟踪本解释配套典型案例与各地裁判动向，为建设单位、施工企业及金融机构提供全流程的合规与争议解决支持。