《建工解释二》施行后，实际施工人还能直接向发包人主张工程款吗？

在以往的建设工程纠纷中，借用资质、接受转包、接受违法分包等主体，常被笼统地纳入“实际施工人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《建工解释二》）第3条至第8条重新整理了这类请求。其基本方法是先查明各方之间存在什么法律关系，再按照合同相对性确定付款义务人。
最高人民法院在答记者问时明确，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条不再适用，不能再凭“实际施工人”身份直接向发包人主张工程款。
这一变化最直接地体现在付款对象上。借用资质的单位或者个人，应处理其与出借资质企业之间的价款关系；接受转包或者违法分包的单位、个人，应向直接合同相对方主张；符合代位权条件的，才可以向发包人行使权利；农民工工资则适用专门的工资清偿规则。
1 借用人与出借资质企业之间：工程质量合格的，借用人可以请求出借资质企业折价补偿
《建工解释二》第3条同时处理资质借用合同的效力和已施工工程的价款清算。出借资质企业，即资质被借用的一方，将资质出借给其他单位、个人，或者允许其以本企业名义承揽工程的，相关合同无效；出借资质企业请求支付资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。工程质量合格的，借用人可以参照双方关于工程款项的约定，请求出借资质企业支付折价补偿款。因此，借用人就已施工部分主张价款时，应先向出借资质企业提出。
适用第3条，首先要认定双方是否构成资质借用，协议名称只能作为参考。实践中，有的协议写作“内部承包”“合作经营”“项目责任制”或者“劳务分包”，但项目实际由另一主体组织人员、投入资金并承担经营风险，出借资质企业只负责投标、签约或者收取管理费用。对这类项目，应结合项目取得方式、人员管理、资金投入、账户和印章控制以及施工管理情况，判断其真实法律关系。
工程质量合格，是借用人请求折价补偿的重要前提；具体金额还要参照双方关于工程款项的约定，并核对工程量、结算结果和已付款项。第3条没有规定出借资质企业只有在收到发包人款项后才承担付款责任。出借资质企业援引“收到发包人款项后再付款”等约定抗辩的，应当审查条款内容、风险分配、付款条件是否成就以及双方实际履行情况。项目立项资料、内部协议、工程量确认、资金流水和结算文件，是处理此类争议的基础证据。
第3条解决的是借用人与出借资质企业之间的内部清算。借用人能否直接向发包人主张，还要进一步审查发包人在订立施工合同时是否知道或者应当知道资质借用。
2 借用人与发包人之间：发包人订约时知情的，借用人可以直接请求折价补偿
《建工解释二》第4条以发包人在订立施工合同时是否知道或者应当知道资质借用，区分借用人能否直接向发包人主张。条文将判断时间限定在“订立施工合同时”。发包人在履行过程中才发现资质借用，与其订约时已经知情，法律后果不同。
依照第4条第一款，发包人订约时不知道且不应当知道资质借用的，借用人不能以施工合同直接约束自己与发包人为由，请求发包人支付折价补偿款。依照第二款，借用人能够证明发包人订约时知道或者应当知道的，可以就其施工工程请求发包人承担责任；出借资质企业应作为第三人参加诉讼。
最高人民法院发布的配套案例一“某房地产公司与某建设公司、葛某建设工程施工合同纠纷案”，说明了“订约时知情”的认定方法。该案中，发包人直接与借用人洽商合同，收取借用人缴纳的履约保证金，并明知其借用资质签约，法院据此支持借用人向发包人请求折价补偿。由此看，合同洽商记录、履约保证金支付凭证、投标前往来和首次进场资料，通常是证明发包人订约时知情的重要证据。
施工期间，发包人与实际组织施工者频繁联系，可以作为间接证据，但一般不能单独证明发包人在订约时已经知情。准备案件时，应把招投标、合同磋商、保证金支付、项目人员确认和进场安排按照时间排序，明确哪些事实发生在合同订立之前，哪些情况是履行过程中才出现的。
“应当知道”仍需由具体事实支撑。发包人是否直接选定实际施工主体，是否参与借用资质安排，是否明知保证金和前期费用由借用人支付，是否在签约前确认实际项目负责人，都会影响判断。仅以发包人具有专业管理能力，或者项目存在管理异常为由推定其知情，证明力通常不足。
借用人能够依第4条直接向发包人主张，并不意味着发包人当然按照名义施工合同的全部价款承担责任。责任范围仍需结合借用人的实际施工范围、工程质量、价款约定、结算结果和发包人已付款项确定。
上述规则针对资质借用关系。对于转包、违法分包，第6条采取了不同的处理路径。
3 转包、违法分包：向合同相对方主张折价补偿
《建工解释二》第6条明确，接受转包或者违法分包的单位、个人，可以参照转包或分包合同，向承包人请求支付折价补偿款；其与发包人没有合同关系的，直接请求发包人支付折价补偿款或者赔偿损失，人民法院不予支持。因此，接受转包或者违法分包者应向与其订立合同的承包人主张。
实际完成施工，只能证明接受转包或者违法分包者履行了工程义务，不能据此改变付款对象。处理此类案件，应当沿合同关系逐层核对总包合同、转包或分包合同、工程量确认、结算资料和付款记录，分别确定各层债权的金额、到期时间，以及可能存在的质量、结算和已付款抗辩。因此，第6条确定的不是主张顺序，而是付款责任的边界：接受转包或者违法分包者不能仅凭实际施工直接要求发包人付款；如需向发包人主张，还应另行审查是否符合代位权等法定条件。
4 代位权：满足法定条件才能向发包人主张
《建工解释二》第7条规定，借用人、接受转包人或者接受违法分包人，可以依据《民法典》第535条，以自己名义代位行使出借资质企业、转包人或者违法分包人对发包人的到期债权。代位权建立在两层债权关系之上，不能只凭实际施工事实成立。
具体审查时，需要同时确认四项事实：借用人、接受转包人或者接受违法分包人对其合同相对方享有到期债权；该合同相对方对发包人享有到期债权或者与该债权有关的从权利；该合同相对方怠于行使权利；这种怠于行使已经影响主张代位权的一方实现到期债权。任何一项缺少证据，代位权请求都可能不获支持。
因此，只能证明已经施工或者工程量已经确认，仍不足以提起代位权诉讼。主张代位权的一方还需要取得或者申请法院调取其合同相对方与发包人之间的施工合同、结算文件、应付款日期、已付款记录、质量争议和催收情况。该合同相对方对发包人的债权尚未到期、金额无法确定，或者已经积极主张权利的，应当重新评估代位权的起诉条件。
代位权行使范围，以原告对其合同相对方享有的到期债权为限，同时不能超过该合同相对方对发包人享有的债权。发包人可以援引其对该合同相对方享有的抗辩，包括质量异议、结算条件未成就、已付款和抵销等。代位权案件的主要证据难点，通常在该合同相对方与发包人之间的合同履行、结算和欠付情况。
上述代位权仍以工程价款债权为基础。农民工工资的权利性质和责任规则不同，应当另行适用专门的工资清偿规则。
5 农民工工资：适用特别清偿规则，建设单位、总包单位和分包单位依法承担相应责任
《建工解释二》第8条将农民工工资请求衔接至《保障农民工工资支付条例》第29条、第30条、第36条和第37条。工资对应农民工已经提供的劳动，工程价款或者折价补偿对应施工合同的履行。两类请求的权利主体、责任范围和证明材料不同，应当分别认定和处理。
按照《保障农民工工资支付条例》第29条，建设单位未按约拨付工程款，导致农民工工资拖欠的，应当以未结清的工程款为限先行垫付。第30条规定，分包单位对其招用农民工的实名制管理和工资支付负直接责任；分包单位拖欠工资，或者工程发生转包并拖欠工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法追偿。
条例第36条进一步规定，建设单位或者施工总承包单位将工程发包、分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，或者施工单位允许其他单位、个人以本单位名义承揽工程并导致欠薪的，由相应责任主体清偿。第37条处理违法建设项目导致欠薪时建设单位的清偿责任。最高人民法院案例二“何某等与某工程公司、某建设公司等合同纠纷案”同时表明，总包单位承担先行清偿责任，不以其与分包单位已经完成工程结算为前提。
工资金额仍应据实核定。承包利润、材料费、机械费以及班组负责人自行承包形成的经营收益，不能直接列入农民工工资。企业应核对实名制信息、考勤记录、劳动合同、工资表、工资专户和已付款项；发现人员身份、实际出勤与工资表不一致的，应及时核实。
6 结语：先确定请求权基础，再确定责任主体
《建工解释二》第3条至第8条分别规定了资质借用、转包、违法分包、代位权和农民工工资的处理规则。案件处理顺序也随之明确：先识别真实施工关系，再确定请求权基础；先确认合同相对方，再审查是否具备向发包人或者其他主体主张的法定条件。
对施工企业而言，项目档案应当能够说明合同由谁签订、工程由谁实际组织、款项应由谁支付。项目取得、授权用印、工程量确认、材料采购、工资支付和上游债权催收等资料，应当在主体和时间上相互衔接。请求权基础、责任主体和款项性质得到区分后，企业才能据此安排结算、应诉和内部追偿。