公募基金管理人的从业人员私下接受他人委托代为操盘他人证券账户投资理财的，该委托理财合同通常因违反强制性规定而无效。委托理财合同已实际履行完毕，委托人收回本金及盈利的情况下，仅以合同无效为由诉请受托人返还盈利分成的，不宜机械适用民法典第一百五十七条作为返还依据，而应结合投资增值收益、双方过错、劳务贡献等因素，遵循公平与诚实信用原则，综合判定是否适用全部返还规则。
案 情
斯某称，其经朋友介绍认识贺某某，贺某某向其借款炒股，故其于2014年12月3日、4日转账交付总计7,726,975元。贺某某称，其从事金融投资，受斯某委托帮其炒股，收益三七分，案涉转账系炒股利益分配。
斯某提供《借据》两张，均为：“今向斯某借到人民币总计柒佰柒拾贰万元整，借款人贺某某，2014.11.28”。贺某某申请对《借据》是否为原件以及“贺某某”签名是否为其本人笔迹进行鉴定，斯某表示同意。
一审法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定意见为：（一）2份检材《借据》的形成方式是静电印刷方式印制形成。（二）2份检材《借据》落款处的“贺某某”签名不是书写工具直接书写形成，无法判断是否出自贺某某本人笔迹。
贺某某对鉴定意见无异议，并提供证券账户照片、斯某员工发送的分配明细表等以证明案涉转账系炒股利益分配。斯某认可《借据》为复印件，但坚持“贺某某”是其本人签名，称因当时未出售股票，无法确定具体盈利，贺某某以借贷形式提前支取了委托理财分红。
斯某主张其于2014年9月26日至2016年10月期间委托贺某某炒股，贺某某则称系离职后至2015年3月期间与斯某合作。双方确认贺某某于2014年10月17日自某基金管理有限公司离职。
斯某提供中国证券投资基金业协会网站信息公示截图，贺某某于2014年10月至2018年5月在某资产管理公司担任基金经理，系法人、董事长。贺某某不认可，主张其于2015年4月20日成立该公司，仅为该公司法定代表人。
斯某于一审审理中明确诉请为：1.确认斯某与贺某某之间的委托理财合同关系无效；2.判令贺某某返还盈利预分配金额7,726,975元及该款自2014年12月4日起至实际返还日止的资金占用期间的利息损失。
裁 判
一审法院判决，驳回斯某的全部诉讼请求。
斯某不服，提起上诉。
上海二中院判决，驳回上诉，维持原判。
法院生效裁判认为，一、斯某与贺某某约定将名下证券账户交由贺某某操作并约定了收益分配比例，双方之间形成委托理财合同关系。贺某某于2014年10月17日前在某基金管理有限公司工作，离职后在某资产管理有限公司担任法定代表人等职。贺某某未提交证据证明其自某基金管理有限公司离职后已注销相关执业登记，且其离职后再次从业亦需满足一定的静默期。故系争委托理财合同关系仍应受《中华人民共和国证券法》关于从业人员不得买卖股票、不得私下接受客户委托买卖证券等规定的约束。斯某上诉关于系争委托理财合同无效的主张于法有据。
二、根据短信内容，斯某与贺某某约定了利益的分配方案、已进行过利益分配，且斯某转账交付的钱款总额与斯某向贺某某发送短信告知的按约定分享利润的30%所得数额完全一致。斯某主张上述钱款仅为预分配款项，但斯某自支付系争款项之后从未与贺某某另行结算，也未要求返还，直至上述款项交付行为发生十余年后以民间借贷为由提起本案诉讼主张贺某某返还。法院认为双方对利益分配方式进行了明确约定且本案讼争款项已履行完毕。
三、无效合同自始无效，产生的法律后果为恢复原状。具体至本案，合同成立时的原状即为斯某仅占有扣除其委托贺某某操作股票所获盈利的本金部分。然而，斯某已享有委托贺某某操作股票所获盈利的70%部分。在斯某所获该部分盈利实际无法恢复原状的情况下，斯某又提起本案诉讼要求取得贺某某所获盈利部分，斯某的诉讼请求并非以恢复原状为目的，而是以进一步获取更多的因无效合同履行而产生的盈利后果为目的，有违公平、诚实信用原则。
评 析
随着居民家庭财富增长与资本市场活跃度提升，委托他人代为进行股票操盘的民间委托理财纠纷持续攀升。该类案件，涉及合同性质厘清、合同效力认定、亏损过错分担以及证券基金监管规则与民事裁判衔接等难点。
一、委托理财合同的性质认定
对于民间委托理财纠纷而言，大量当事人仅以口头、微信聊天等方式达成合意，缺乏书面协议，双方对操作方式与权限、收益分成、本金亏损承担等权利义务约定模糊。发生纠纷进入司法程序后，对双方之间合同关系的定性存在一定难度。本案中，双方的争议焦点之一即为就案涉七百余万元斯某与贺某某之间成立何种法律关系。起诉之初，斯某以《借据》主张案涉钱款为向贺某某交付的借款，贺某某借取款项后用于炒股理财，双方之间为民间借贷关系。而贺某某自始均主张案涉钱款为斯某向其交付的炒股获利分红，双方之间系委托理财关系。
（一）委托理财合同与民间借贷合同
所谓委托理财合同，一般是指受托方接受委托方的委托，由委托方将一定的资金交付给受托方来进行管理和运作，受托方根据合同的约定和委托方的指示管理该资金的协议。委托理财合同属于委托合同的一种，委托事务仅限于由受托人代为理财。而民间借贷，也即借款合同，是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，当事人的合意乃拆借款项。
故委托理财合同与民间借贷合同的主要区分在于当事人订立合同的目的是资金拆借还是委托理财。此外，二者还存在两大主要区分，一是收益确定性不同。委托理财关系中，委托人的收益是未来性预期利益，在委托理财结束前处于不确定状态。民间借贷关系中，出借人的收益是确定的。二是收益分配情况不同。委托理财关系中，委托人一般可据合同分享投资理财收益。民间借贷关系中，出借人享有的收益固定，出借人不享有分配借款人收益的权利。
委托理财与民间借贷均涉及到资金的交付和移转问题，该两类合同极易产生混淆，特别是在委托理财合同约定保底条款的情况下。委托理财合同涉及的保底条款大致可划分为：1.本息保底，超额归受托人；2.本息保底，超额分成；3.本金保底，超额分成；4.盈余分成，亏损分担未约定。在第1种约定本息固定保底条款情况下，资金交付一方订立合同的目的为追求资产的固定本息回报，而对资产管理行为及收益后的分成并无预期，此种情形应认定为以委托理财为表现形式的民间借贷合同。而第2、3种约定本金不受损失或本息最低回报的情况，因双方同时亦约定对收益进行分成，当事人的缔约目的与纯粹的民间借贷不同，应认定为委托理财合同。
（二）委托理财合同与其他性质合同
从《最高人民法院民二庭关于审理证券、期货、国债市场中委托理财案件的若干问题》的规定看，实践中，所谓的各种委托理财，从按出资及收益来划分，其实只有一小部分是实质意义上的委托理财，更多的是名为委托理财其实是其他性质的合同行为。1.当事人双方在合同中约定由委托人以自己的名义开设账户，委托受托人从事投资理财或者委托人直接将资产等转移给受托人，由受托人以自己的名义或他人名义从事投资理财的，应认定成立委托理财合同。2.当事人双方在合同中约定本息固定回报条款，属名为委托理财、实为借贷关系之情形，应认定双方成立借款合同。3.当事人双方在合同中约定共同出资，在共享利益的同时共同承担风险，应认定双方成立合伙关系。4.当事人双方在合同中约定委托人将其资产委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿并以受托人自己的名义进行管理，委托资产与委托人资产和受托人的固有资产相互分离，以使委托人或委托人指定的受益人获得收益，应认定为信托合同。
本案中，斯某与贺某某之间并未订立书面合同，且钱款交付完成距今已十余年。现双方对于合同性质各执一词。经梳理斯某与贺某某之间长期的微信聊天记录并结合双方对于钱款交付事由、经过的陈述、案涉《借据》的鉴定结论等，案涉七百余万元系斯某向贺某某交付的理财盈利分成，双方约定由斯某将证券账户交由贺某某操作并对收益分配进行了约定，应认定双方之间成立委托理财合同关系。
二、委托理财合同的效力认定
此类案件，核心争议焦点在于委托理财合同的效力，而影响合同效力的最主要因素在于受托人身份。本案中，贺某某接受委托时，担任公募基金管理人的基金经理，时间线为：某基金管理有限公司基金经理——接受斯某委托——离职——收取投资理财分成——继续受托理财——成立某资产管理有限公司（私募基金管理人）——委托结束。基于贺某某受托时的从业身份，斯某诉请确认其与贺某某之间的委托理财合同关系无效。
（一）法律、行政法规及部门规章梳理
证券法第四十条规定：“证券交易场所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员，证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规规定禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票或者其他具有股权性质的证券，也不得收受他人赠送的股票或者其他具有股权性质的证券。”第一百三十六条规定：“证券公司的从业人员不得私下接受客户委托买卖证券。”证券法第四十条所谓“证券公司”，乃根据该法第一百一十八条设立之公司，基金管理公司并不属于此“证券公司”范畴。
证券投资基金法第十七条规定：“公开募集基金的基金管理人的董事、监事、高级管理人员和其他从业人员，其本人、配偶、利害关系人进行证券投资，应当事先向基金管理人申报，并不得与基金份额持有人发生利益冲突。”第二十条规定：“公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为：……（三）利用基金财产或者职务之便为基金份额持有人以外的人牟取利益……（六）泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动……”。从法律层面而言，证券投资基金法并未如证券法一样直接禁止从业人员进行证券投资，但设置了两大法定约束，一为事先申报，不得事后补报，不得借他人账户隐匿不申报；二为禁止利益冲突，不得损害基金份额持有人利益，禁止趋同交易、抢先交易、利用未公开信息交易等。
《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》第二十六规定：“证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员不得从事下列行为：（一）利用职务之便为本人或者他人牟取不正当利益；（二）与其履行职责存在利益冲突的活动；（三）不正当交易或者利益输送；（四）挪用或者侵占公司、客户资产或者基金财产；（五）私下接受客户委托从事证券基金投资；（六）向客户违规承诺收益或者承担损失；（七）泄露因职务便利获取的未公开信息、利用该信息从事或者明示、暗示他人从事相关的交易活动；（八）违规向客户提供资金、证券或者违规为客户融资提供中介、担保或者其他便利；（九）滥用职权、玩忽职守，不按照规定履行职责；（十）法律法规和中国证监会规定禁止的其他行为。”
《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》第二条规定：“本指导意见所称投资管理人员，是指下列在公司负责基金投资、研究、交易的人员以及实际履行相应职责的人员：……（四）基金经理、基金经理助理……”。第二十三条规定：“……投资管理人员不得直接或间接为其他任何机构和个人进行证券投资活动，不得直接或间接接受证券公司、投资公司、上市公司等其他任何机构和个人提供的礼金、旅游服务等各种形式的利益……除法律、行政法规另有规定外，公司员工不得买卖股票，直系亲属买卖股票的，应当及时向公司报备其账户和买卖情况……”
《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》第四十二条规定：“高级管理人员、基金经理离开任职机构后，不得泄漏原任职机构的非公开信息，不得利用非公开信息为本人或者他人谋取利益。基金管理公司不得聘用离任未满3个月的高级管理人员、基金经理从事证券投资业务。”
《证券基金经营机构董事、监事、高级管理人员及从业人员监督管理办法》《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》属部门规章，均禁止基金管理公司从业人员私下接受委托代客理财。
（二）无效情形考察
民法典第一百五十三条规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”如上所述，我国现行法律及行政法规并未就基金管理公司从业人员进行证券投资作出完全禁止的强制性规定，仅在证监会颁布的部门规章中明确禁止基金管理公司从业人员私下代客理财。但公募基金管理人的从业人员私下受托进行股票操盘，违反了证券投资基金法第十七条关于公募基金管理人从业人员进行证券投资应当事先申报且不得发生利益冲突的规定，也通常违反该法第二十条第（三）及第（六）款规定。证券投资基金法第十七条及第二十条均属强制性规定，并且该两条强制性规定涉及金融安全与投资者群体利益，其立法目的不能仅靠对受托人进行行政处罚实现，即若合同有效，合同双方可持续进行私下代客理财，规避监管，行政查处无法根治制度性风险。故对贺某某与斯某之间委托理财合同的效力，可考虑援引民法典第一百五十三条第一款作无效认定。
关于民法典第一百五十三条第二款的适用空间，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》第十七条明确存在下列情形应当认定合同无效：“（一）合同影响政治安全、经济安全、军事安全等国家安全的；（二）合同影响社会稳定、公平竞争秩序或者损害社会公共利益等违背社会公共秩序的；（三）合同背离社会公德、家庭伦理或者有损人格尊严等违背善良风俗的。”公募基金管理人的从业人员任职期间接受他人委托进行股票操盘的委托理财合同，综合考量以下几方面要素，亦应当认定因损害社会公共利益、影响资本市场金融公共秩序而无效：1.主观动机而言，贺某某作为公募基金经理，负有证券交易申报义务。受托人通过订立委托理财合同借用委托人账户实施股票交易，主观目的即为绕开相关申报、监控、利益冲突防范的监管体系，合同双方均具有损害金融监管秩序的主观恶意。2.监管强度而言，基金管理公司从业人员私下受托代客理财属于金融领域重点监管的违规行为，多部部门规章及行业规范均明确禁止该类交易模式。3.社会后果而言，基金管理公司从业人员掌握基金建仓、调仓等未公开信息，该类交易模式极易诱发内幕交易，发生利益输送，损害广大公募基金份额持有人利益，破坏资本市场交易公平。同时，受托人借用委托人账户实施股票交易，规避了实名制监管，增加交易溯源、监管难度，放大金融市场风险。
三、委托理财合同无效后果的处理
委托理财合同被确认无效后，涉及到合同无效后果的处理。本案中，斯某即请求确认合同无效并判令贺某某返还基于合同取得的盈利预分配款7,726,975元及该款资金占用期间的利息损失。
（一）委托理财盈利——关于返还财产
委托理财合同中关于受托人盈利分成、固定服务费、业绩报酬等的约定均依附于无效合同，该些约定自始无效。如委托人尚未按照合同约定支付分成或报酬，受托人不得诉请委托人支付，受托人无合法请求权基础，法院不应予以支持。
如委托人已按照合同约定支付分成或报酬，在委托人已取得理财本金及盈利的情况下，委托人一般不得诉请受托人返还上述全部分成或报酬。受托人因委托行为取得的财产无合法占有根据，据此取得的财产应当向委托人返还，委托人对已交付财产享有返还请求权，但此处“返还财产”的目的在于使双方的财产关系恢复到民事法律行为实施前的状态。故一方面，受托人基于委托理财合同取得的委托人交付的本金部分，应当返还委托人。另一方面，双方委托理财行为实施前，委托人仅享有对本金部分的所有权。受托人接受委托进行炒股操盘等操作后，本金方得以增值盈利。证券投资具有交易结果不可逆的特点，盈利系本金经证券市场交易形成的增值，并非受托人从委托人原有财产中直接取得的财产。若双方已经按照约定对增值盈利部分进行分配，无论是委托人与受托人按照一定比例对盈利进行分成，还是委托人抽取盈利中的固定数额向受托人支付报酬或服务费，此时委托人诉请受托人返还已收取的分成或报酬，既不属于返还财产以使双方财产关系恢复至民事法律行为实施前状态的涵射范围，概因委托人已取得本金部分，又因委托人除本金外还取得并保有理财盈利，该部分盈利事实上未恢复原状，仅由受托人返还分成或报酬，有违民法的公平与诚实信用原则。民法典第一百五十七条不是赋予一方当事人以无效为由重新进行利益分配的权利，而是对无效行为造成的财产变动进行整体清算。清算不能仅对受托人取得的盈利进行单向返还，而应同时考察委托人因委托理财行为取得的增值收益、受托人的劳务贡献、交易成本及双方对合同无效的过错。
审理中还应当注意，若查明炒股理财的盈利来源于老鼠仓、抢先交易、内幕交易等违法犯罪行为，或涉嫌非法吸收公众存款等犯罪的，应当将案件线索移送刑事侦查机关。对于法律法规禁止私下受托代客理财的从业人员群体，涉嫌违法受托行为未经处理，可能导致其得以获取盈利收入的，法院应向有关监管机关提出司法建议。
（二）委托理财亏损——关于赔偿损失
委托理财合同出现亏损的案件实际情况更加复杂。总体而言，审理难点主要涉及两方面。
难点一是如何定损，双方当事人对于亏损范围争议大。一方面，对于损失的清算节点难以达成一致。一般而言，不宜简单以本金扣减起诉时证券账户余额确定损失，而应当首先确定清算节点。若双方结束委托，以该时点作为清算节点，委托资产控制权已经返还委托人，委托人不配合办理交接导致损失扩大的，损失扩大部分应由不配合一方承担。另一方面，对于损失的数额难以达成一致。委托理财损失应以实际损失为限，不包括可得利益损失。在具体计算时，以委托人交付的初始本金扣减受托人实际返还资产，受托人返还的剩余现金、账户内股票市值、基金份额价值等均应计算在内。司法实践中，存在受托人操盘买入的股票退市情形，股票退市仅损失股票市场的市值，股份本身尚有价值，计算实际损失仍应扣除该股份价值。
难点二是如何定责。一方面，股市整体下行导致的系统性亏损，与受托人超越授权、异常交易等人为过错相叠加，难以简单查分各部分亏损占比。不能仅凭委托理财亏损的结果即认定受托人存在过错，而应结合受托人的具体受托理财行为判断，避免将证券市场正常投资风险全部转化为受托人的赔偿责任。另一方面，双方当事人对委托理财合同无效的过错与委托理财亏损的过错应当分别予以评价。就合同无效而言，委托人明知受托人为法律禁止私下代客理财的专业从业人员仍委托其操盘交易，委托人、受托人双方均有过错。受托人违反强制性规定进行违规操作，其较委托人掌握信息优势，职业注意义务显著高于普通自然人，对违规操作后果的预判能力更强，受托人通常应承担主要过错。在此基础上，进一步根据受托人是否违反授权、是否实施异常交易等行为、委托人是否存在扩大损失等因素，按照过错程度及原因力大小合理确定双方损失承担比例。
作者简介
周丽云
上海二中院民庭法官助理
中国政法大学全日制法学硕士
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责任编辑 | 翟珺
版面编辑 | 周彦雨