前 言
2022年12月22日，北京市人力资源和社会保障局发布2022年度劳动人事争议仲裁典型案例，其中典型案例九“赵某与某劳务服务有限责任公司劳动争议案”涉及用人单位对职场性骚扰的防治义务。职场是性骚扰行为发生的主要场景，根据《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国妇女权益保障法》和《女职工劳动保护特别规定》等法律规定，用人单位对此负有安全保障义务，包括应当建立事先预防机制、受理投诉机制、调查机制和处置机制等。1这一方面明确了用人单位对职场性骚扰行为的预防、制止义务，另一方面也有利于通过公司的调查、处理等帮助投诉员工收集证据。
用人单位履行安全保障义务，对性骚扰行为进行处理的基础和前提是确认性骚扰事实的存在，而由于性骚扰行为的隐蔽性、私密性和突发性，该类案件的证据收集和固定难度较大，常常导致缺乏充分证据对性骚扰事实做出切实认定的情况。一旦掌握的相关证据不足以对性骚扰事实做出直接认定时，用人单位便将面临两难选择：草率地处理被投诉、举报存在性骚扰行为的员工（“被诉员工”），可能因事实依据不足而承担违法解雇责任、名誉权侵权责任等不利后果；以无法对性骚扰事实做出认定为由而不予积极处理，也可能被认定为未履行安全保障义务，对投诉、举报被性骚扰的员工（“投诉员工”）保护不利，乃至酿成其他后果。为帮助用人单位解决这一问题，本文拟从该案例九入手，对性骚扰事实难以认定时的应对问题进行讨论。
一、案例介绍
（一）案件事实
赵某于某餐饮公司从事炊事员工作，2020年11月17日，赵某报警称，同班组同事郑某11月13日在食堂过道处触碰其胸部，且郑某此前还曾从其身后摸过其大腿。某派出所对员工郑某、寇某、后厨经理任某进行了询问。郑某否认触碰赵某大腿和胸部，称11月13日在食堂过道相遇时腿部碰到了赵某，但是碰到什么部位不清楚。寇某称11月初，郑某让其看郑某手机上的图片，结果发现是黄色图片，后来听赵某说郑某触碰其胸部。任某称，11月13日听到赵某骂郑某臭流氓，就问赵某怎么回事，赵某说郑某触碰其胸部，之前还摸过她的大腿；其找郑某，郑某称只是下意识地用手挡了下，碰到赵某的胸部；郑某还对女员工说过“谁要生二胎，找他”。
当日，赵某与郑某签署协议书，载明：“2020年11月17日8时许，赵某报在某食堂内被猥亵。经了解，赵某称自己于11月13日在食堂内过道处与郑某存在肢体接触。现双方自愿达成协议：1.郑某向赵某赔礼道歉，赵某不追究对方的法律责任，申请撤案。2.双方自签字之日起，双方不得再因此事发生任何口角，冲突，甚至打架行为。”
11月14日至16日期间，赵某曾以郑某存在性骚扰行为为由，要求不与郑某分在同一班组上夜班，但其换班要求连续三次遭到某餐饮公司的拒绝，赵某自报警次日起未再上班。2020年11月25日，某餐饮公司向赵某发出《责令上班通知书》，赵某仍未到岗。2020年11月27日，某餐饮公司以旷工为由与赵某解除劳动合同。赵某遂向劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁请求要求某餐饮公司支付违法解除劳动合同赔偿金32000元。
（二）裁判内容
仲裁委员会裁决某餐饮公司支付赵某违法解除劳动合同赔偿金。而一审法院认为，赵某所述的性骚扰行为经派出所出警询问，当事人郑某不予认可，未有除赵某及郑某以外的其他人目睹赵某所述的性骚扰行为，事发处无监控，出警记录对性骚扰一事亦未有认定，即赵某未能举证证明其同事确实对其进行过性骚扰，未能证明其工作环境对其人身安全没有保障，未能证明某餐饮公司未按照劳动合同约定提供劳动保护、劳动条件，故判决某餐饮公司无需支付赵某解除劳动合同经济赔偿金。
二审法院推翻一审判决，与仲裁裁决结果一致，认为赵某未到岗是因为同事的不当行为三次要求某餐饮公司调班而未被准许，其认为其人身安全受到威胁，且未到岗时间并不符合该公司规章制度中可以解除劳动合同的规定。故某餐饮公司主张赵某旷工违反公司规章制度，依据不足，应支付赵某违法解除劳动合同赔偿金。
二、律师分析
本案中，某餐饮公司以赵某旷工为由解除劳动合同，而赵某主张未能到岗的主要原因是同事存在性骚扰行为，且某餐饮公司未准许赵某因此提出的调班要求。由此，该案主要的争议焦点便归于赵某未到岗理由——性骚扰行为是否确实存在。如果性骚扰行为存在，赵某所主张的调班请求即为合理，由于用人单位对此负有安全保障义务，理应进行制止和处理，故某餐饮公司因赵某在此种情形下未到岗而以旷工为由解除劳动合同即属违法。
该案性骚然事实认定的难点在于，虽然有出警记录，但在警方询问时，被诉员工未承认相关事实，在没有监控、目击证人的情况下，警方并没有对性骚扰事实是否存在做出认定，如前所述，这种情形下用人单位将陷入两难，被诉员工一方和投诉员工一方的合法利益都需要谨慎对待和维护。本案中即是如此，用人单位可能会顾虑：警方都没有对性骚扰事实进行认定，我自己凭什么进行认定呢？但最终败诉的结果，可能也让用人单位觉得委屈。当然，这种顾虑和委屈恐怕是对法律的理解不够精准所导致的。
（一）用人单位对员工进行处罚与公安机关对员工进行处罚，所需的证明程度有所区别
警方未认定性骚扰事实的存在，并不意味着该事实对于用人单位而言无从认定。在刑事案件2和涉及重大人身财产权益的行政处罚案件3中对事实的认定一般需遵循要求较高的“排除合理怀疑”标准，而民事案件中，除法定特殊事实4外，事实认定的要求一般为符合高度盖然性标准5。对用人单位而言，其对性骚扰事实认定后的处理结果将导致的风险主要在于民事责任的承担，因此，其在用工管理过程中亦可参照民事案件的证据审查标准——高度盖然性标准进行处理。这也意味着，警方未对性骚扰事实做出认定的情形下，用人单位仍存在依据高度盖然性标准对事实做出认定的可能性。
排除合理怀疑标准需要证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除，证明结论是唯一的，没有无法解释的疑问，内部证据形成严密的逻辑链，足以认定行为人违法犯罪。而高度盖然性标准是指，如果全案证据显示某一待证事实存在的可能性明显大于其不存在的可能性，使法官有理由相信它很可能存在，尽管还不能完全排除存在相反的可能性，也应当允许法官认定这一事实。
本案中，郑某已经认可其有触碰到赵某肢体的事实，结合其他员工向警方反映的情况，虽然无法达到排除合理怀疑的标准，但运用逻辑推理和日常生活经验法则，可以推断郑某存在性骚扰行为具有高度盖然性，因此导致用人单位败诉。在其他类似案例中，我们也能看到该证明标准的适用，例如：
- （2021）京民申7048号杜某与吕某性骚扰损害责任纠纷案
吕某与杜某系同事关系。2020年9月17日上午9时左右，吕某去杜某办公室拿厨师帽，吕某拿完厨师帽后随即离开。吕某于2020年9月18日向北京市公安局大兴分局天华路派出所报警要求处理，北京市公安局大兴分局天华路派出所对双方作了询问笔录后，杜某在北京市公安局大兴分局天华路派出所出具保证书一份，载明：“就员工吕某报警称我对其性骚扰一次（事），我认真反省，以后一定安心工作，事事处处为员工着想，决不做影响公司形象和员工身心健康的事情，决不通过语言肢体骚扰她人。除工作之外决不和吕某有任何接触。保证人：杜某，2020.9.18”。天华路派出所询问笔录中，酒店员工朱某1评价杜某：“就是平时聊天爱开黄段子”。酒店员工朱某2评价杜某：“爱开玩笑，有时候开玩笑开的有点重”。一审询问笔录中，杜某自己自述：“人多时我可能说过黄段子，和其他员工单独的时候没说过黄段子。”
北京市第二中级人民法院认为“吕某关于曾受杜某性骚扰的主张，存在高度可能性。北京市最高人民法院维持原判，认为吕某主张杜某在工作过程中对其进行性骚扰，并报警说明情况，综合在公安机关调查时杜某曾出具的保证书、其他两名酒店员工的评价和杜某在一审程序中的自述，一、二审判决认定吕某曾受到杜某性骚扰、杜某的行为侵害了吕某人格尊严，具有事实和法律根据，亦未违反民事诉讼证据规则，杜某应承担相应的民事责任。” - (2019)粤19民终4806号胡某、辉碧公司劳动合同纠纷案
2018年3月20日，派遣员工赵某向所在劳务派遣有限公司反映，称在辉碧公司处遭到上司胡某强行猥亵，随后报警。该公司派员前往辉碧公司，陪同赵某本人及家人（包括赵某姑姑、男朋友等人）找到辉碧公司人事部相关人员反映情况，后警察到辉碧公司带赵某等人回派出所做笔录。派出所出具证明显示：2018年3月20日19时30分许，我所接110转报称东莞市清溪镇上元辉碧厂内的一个杂物房有事主被猥亵。……后我所将胡某带回派出所审查，其不承认有猥亵赵某的行为。后于当天我所受理为赵某被猥亵案侦查（行政未破案件）。2018年3月22日，辉碧公司发出解除劳动合同通知书，载明鉴于2018年3月20日下午19点左右，赵某投诉胡某该日下午16点左右对其进行性骚扰，目前警方介入调查中，鉴于该案件对公司造成极其恶劣影响，故解除与胡某的劳动关系。后胡某起诉主张辉碧公司支付其违法解除劳动关系赔偿金。
东莞市第三人民法院认为，即便公安机关出具的证明显示为行政未破案件，亦不影响本案民事诉讼中对相关事实的认定，结合相关证据认定性骚扰事实的存在具有高度盖然性，理由包括：（1）如胡某不存在猥亵行为，则赵某置自身名誉、情侣关系和社会评价不顾，且甘冒报假案被追责风险，而告知家人、男朋友及报警的行为明显有违正常人的行为习惯和社会一般常理；（2）胡某主张赵某为了逃避债务而构陷胡某，但赵某为400元借款而劳师动众构陷胡某且放弃在胡某处继续工作的机会，明显有违常理；（3）胡某主张赵某污蔑胡某，但没有证据证明，胡某对此亦不能做出合理解释或者举证双方存在其他矛盾的证据；（4）辉碧公司提出进行测谎鉴定，胡某本可以进行测谎鉴定以证自身清白，且测谎鉴定结果如果有利于胡某将可能导致辉碧公司支付经济赔偿金的后果，但胡某一再拒绝进行测谎鉴定，明显有违常理。最终法院结合上述一般行为习惯、常理、日常经验法则及民事证据的高度盖然性原则，认可了本案原告有关被告对其实施性骚扰、猥亵的诉请。
东莞市中级人民法院维持原判，认为因赵某投诉胡某对其进行性骚扰且公安机关对此介入进行调查，虽然公安机关对于胡某是否存在猥亵或性骚扰辉碧公司女员工赵某的行为尚未作出定论，但该事件的发生必然对辉碧公司及其生产经营管理造成恶劣影响，因此辉碧公司据此解除与胡某的劳动合同关系并无不当，辉碧公司无需支付胡某经济赔偿金。
综上，在缺乏足够证据能够直接证明性骚扰事实的存在时，法官心证是案件认定的重要因素，同样，用人单位在履行对性骚扰行为调查处理的义务时，亦可结合相关事实和逻辑推理对该种情况进行心证判断，在相关证据材料能够满足高度盖然性标准时，可以对性骚扰事实做出认定。
具体而言，可参考上述案例的处理思路，结合逻辑推理和日常生活经验法则进行综合审查推断，如果审查结果达到“高度盖然性”，则用人单位依据采用该标准判断得出的事实做出的相关处理面临的违法风险将较为可控。同时，如果性骚扰事实的证明达到了高度盖然性标准，而用人单位不对此积极做出应对和处理，则涉嫌属于没有尽到《妇女权益保障法》等规定的用人单位对性骚扰的预防、制止义务，可能将由上级机关或者主管部门责令改正，拒不改正或者情节严重的，将依法对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予处分。
而当无法通过适用高度盖然性标准对性骚扰事实发生与否做出倾向性判断时，用人单位则不应轻易贸然处理被投诉员工，这不仅有较大可能需承担违法责任，被诉员工的个人声誉和职业发展等亦将受到深远影响。比如某主持人被诉性骚扰案，北京市第一中级人民法院二审裁判认定上诉人提交的证据不足以证明被告对其实施了性骚扰行为，驳回原告全部上诉请求，维持原判。该案件因舆论传播与“Metoo”运动的发展而广为人知，事实真相如何我们无从知晓，但可以肯定的是该事件对当事人社会声誉和职业发展造成了巨大且深远的影响（这还是在用人单位没有贸然认定的情况下）。因此，对被诉员工采取惩罚措施应当需要较为充分的能够满足高度盖然性标准的证据。
（二）对投诉员工的保护标准可以进一步放宽，参照适用较大可能性标准认定
由于性骚扰行为隐蔽性较强，证据收集、固定难度较大，无论是劳动者还是用人单位在举证方面均存在证据薄弱的问题。有些情况下，关于性骚扰事实的证据不仅无法达到排除合理怀疑标准，高度盖然性标准亦难以满足。
但是，性骚扰事件对确实受到性骚扰的员工（“受害员工”）造成的伤害是巨大和深远的，包括造成受害员工身体不适、精神压抑，使其在工作中缺乏信心和责任感，对个人的人际关系等造成不良影响，甚至造成其他更严重后果。一系列社会事件的发生例如四川一高校女职工疑遭副院长性骚扰后确诊抑郁症6等均给我们敲响了警钟，对于受害员工的保护是刻不容缓的。
因此，即便用人单位对投诉所涉事项调查后，认为相关证据无法达到高度盖然标准，也不意味着用人单位就可以不做任何事情而去“躺平”。我们建议用人单位保护投诉员工事项，可以参考更为包容的“较大可能性标准”，该标准较“高度盖然性标准”有进一步的宽松，一般在民事诉讼中适用于与诉讼保全、回避等程序事项有关的事实7，出于保障当事人诉讼权利、提高诉讼效率考虑，相较于高度盖然性标准要求有所降低。具体而言，对于投诉员工，只需要提供证据证明性骚扰事实存在具有一定的可能性，不需要达到证明事实确实发生的标准，亦不需要证明事实存在的可能性大于不存在的可能性，用人单位即宜对其采取必要的保护措施和安排，例如通过调班等方式减少投诉员工与被诉员工接触的时间和机会等。这一方面可以提高处理效率，及时维护投诉员工合法权益，避免事件进一步恶化；另一方面该类对投诉员工的保护措施并不涉及对被诉员工的处理，可以同时避免对真正投诉员工保护的疏漏和对被诬告员工的错罚风险。
三、管理建议
性骚扰事实认定所涉各方利益存在复杂性和冲突性，如何进行平衡和协调是对用人单位的挑战。总体上，应以慎重处理为原则，不轻易对事实做出判断和认定：一方面对被诉员工不宜草率处罚，另一方面对投诉员工应当尽量给予关怀。
如果性骚扰事实相关证据能够满足高度盖然性标准，可以依法依规对被诉员工做出相应处理，对投诉员工给予充分保护；而如果无法满足高度盖然性标准，还需判断是否可满足较大可能性标准，如能证明性骚扰事实发生具有一定的可能性，即应对投诉员工做出妥善的保护性安排，预防和避免性骚扰行为的继续进行或造成其他不利后果。
（一）及时开展深入调查
用人单位在收到员工对性骚扰行为的投诉、举报后，要及时开展深入的调查工作，询问被害员工，留存投诉员工提供的聊天记录、录音等，调取相关视频监控录像。在这一过程中，建议用人单位在初步了解事实后，尽快让投诉员工和被诉员工提交书面说明，由于距离事发时间较短，双方当事人的说明可能更接近事实真相。结合事实调查情况和被害员工的意愿，用人单位可进一步确定是否扩大调查人员的范围，寻找目击证人，查找和留存更多的证据，同时可以鼓励被害员工报警，通过警方对性骚扰事实和相关证据予以进一步确认。
（二）注意员工隐私与个人信息保护
用人单位在对性骚扰事实进行调查、处理的全过程中，均需注意相关员工的隐私保护。一方面，用人单位需注意保护被害员工的隐私，不仅因为性骚扰事实本身可能会使被害员工羞于启齿，被诉员工可能拥有的强势地位以及性骚扰事实认定的不确定性，都将使得投诉员工承担额外的压力；另一方面，被诉员工的隐私也需要得到保护，不仅因为其存在被诬告的可能性，用人单位在调查中掌握的信息亦属于当事人隐私范围，用人单位对此负有保密义务。具体而言，用人单位应当设置专门的投诉电话、邮箱等投诉渠道以及投诉部门，明确负责人员，必要时可要求处理投诉、举报的工作人员另外签署保密协议；在对性骚扰行为做出处理时，也要避免通过通告、公示等公开方式进行。
（三）在无法满足高度盖然性标准时，避免僵化的处理方式
在处理方式上，如性骚扰事实认定达到高度盖然性标准，则用人单位可依规对被诉员工做出处分，包括解除劳动合同等。但如果相关事实证据未能满足高度盖然性标准，用人单位可以采取更灵活的方式对被害员工进行保护，例如调班、内部谈话、安排休假等，避免不予处理或者径行解除合同，使得公司面临不必要的损失。另需注意，在该过程中，用人单位的处理方式需与公司规章制度规定相一致，这也提示用人单位进一步完善内部关于性骚扰调查、处理的相关规章制度。
（四）在投诉员工有通过民事诉讼维权的诉求时，积极支持和协助
对于用人单位初步查证后，如认为性骚扰事实认定可以满足较大可能性标准，但还不能达到高度盖然性标准，若此时投诉员工有通过民事诉讼维权的诉求，用人单位应当积极支持和协助。由于用人单位不是专业的司法机关，面对当事人复杂冲突的主张和纷繁复杂的证据，即便存在高度盖然性标准、较大可能性标准可供参照，要对性骚扰事实做出认定亦并非易事。而通过司法机关对投诉员工提起的民事诉讼进行处理的相关结论亦可作为用人单位对相关人员做出处理和安排的依据。
*文章首发于律商联讯《“翔”谈劳动》专栏，刘佳怡律师对本文亦有贡献。
注释：
1.《中华人民共和国民法典》第一千零一十条第一款规定：“违背他人意愿，以言语、文字、图像、肢体行为等方式对他人实施性骚扰的，受害人有权依法请求行为人承担民事责任。机关、企业、学校等单位应当采取合理的预防、受理投诉、调查处置等措施，防止和制止利用职权、从属关系等实施性骚扰。”
《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十五条规定：“用人单位应当采取下列措施预防和制止对妇女的性骚扰:（一）制定禁止性骚扰的规章制度；（二）明确负责机构或者人员；（三）开展预防和制止性骚扰的教育培训活动；（四）采取必要的安全保卫措施；（五）设置投诉电话、信箱等，畅通投诉渠道；（六）建立和完善调查处置程序，及时处置纠纷并保护当事人隐私和个人信息；（七）支持、协助受害妇女依法维权，必要时为受害妇女提供心理疏导；（八）其他合理的预防和制止性骚扰措施。”
《女职工劳动保护特别规定》第十一条规定：“在劳动场所，用人单位应当预防和制止对女职工的性骚扰。”
2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条规定：“对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”
3.张力：《行政诉讼中“排除合理怀疑”的适用语境和路径》，载《证据科学》2015年第3期，第612-613页。
4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零九条：“当事人对欺诈、胁迫、恶意串通事实的证明，以及对口头遗嘱或者赠与事实的证明，人民法院确信该待证事实存在的可能性能够排除合理怀疑的，应当认定该事实存在。”
5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”
6.《四川一高校女职工疑遭副院长性骚扰后确诊抑郁症，警方已介入》，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1671187266273791365&wfr=spider&for=pc，最后访问日期：2023年1月11日。
7.《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十六条第二款：“与诉讼保全、回避等程序事项有关的事实，人民法院结合当事人的说明及相关证据，认为有关事实存在的可能性较大的，可以认定该事实存在。”