实际施工人的“特权”不容扩大适用

01实际施工人是历史的产物
实际施工人一词最早出现在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号）（以下简称“司法解释（一）”）之中，在施工合同司法解释一出台之前根本不存在“实际施工人”这一概念。《合同法》、《建筑法》等法律中有关建设工程参建主体的称谓有以下几种表述：发包人、总承包人、承包人、分包人、施工人、勘察人、设计人、监理人、第三人等，唯独没有“实际施工人”。对于有效的建设工程施工合同的主体称之为发包人和承包人，对于无效施工合同的甲方可能包括发包人、总承包人、专业分包人、违法分包人、非法转包人等等，对于无效施工合同的乙方统称为“实际施工人”，实际施工人可能是一手无效合同的乙方，二手无效合同的乙方，n手无效合同的乙方。实际施工人是与总承包人、分包人是并列的关系，在概念的内涵上与总承包人、分包人概念并不重复，而是针对施工合同因违法发包、违法分包、非法转包或资质挂靠转变为无效施工合同后，原有效合同中的合法的施工人因合同无效统一转变为“实际施工人”。至此，实际施工人的概念就十分清晰了，实际施工人就是指在施工合同无效情况下，具体实施工程施工的主体，可能是单位，也可能是个人。
实际施工人是历史发展的产物。自改革开放以来，我国建筑业进入高速发展阶段。建筑业吸纳了大量的农民工就业，在建筑业发展过程中，也出现了大量拖欠工程款和农民工工资的现象，严重侵害了建筑企业和进城务工人员的合法权益。为了解决这个特殊历史时期所出现的经济、社会和法律问题，最高人民法院历时2年时间出台了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释（2004）14号），特殊创设了“实际施工人”的概念，谨慎赋予了“实际施工人”可以突破合同相对性维护自身合法权益的“特权”。这一“特权”主要体现在司法解释（一）第二条和第二十六条中。
02实际施工人的分类
根据实际施工人的概念可知，只要建设工程施工合同无效，其所对应的具体实施工程施工的单位或个人都称之为实际施工人。根据导致施工合同无效的不同原因，可以将实际施工人分成以下四种情形：其一是由于违法发包所产生的实际施工人；其二是基于违法分包关系产生的实际施工人；其三是基于非法转包关系产生的实际施工人；其四是基于资质挂靠关系产生的实际施工人。其中第二和第三种两种情形下所产生的实际施工人适用于司法解释（一）第二十六条调整范围。对于因为发包人过错所产生的实际施工人和因为资质挂靠关系所产生的实际施工人两种情形并不属于司法解释（一）第二十六条调整范围。但是，在目前司法审判中往往并没有对实际施工人所产生的情形进行细分，只要是实际施工人为原告的诉讼案件，法庭往往不加区分适用司法解释（一）二十六条进行裁判，此类做法已经背离立法本意，侵害了相对人的合法权益，值得警惕！
03实际施工人及特权范围
司法解释（一）第二十六条是国家在特定的历史发展时期，为了解决建筑业所出现的特殊问题所创设的法律规定。旨在解决发包人欠付承包人工程款以及发包人或承包人欠付农民工工资的问题。二十六条规定是明确的，该法条中所指的“实际施工人”仅指与违法分包人和非法转包人所对应的具体实施工程施工的单位或个人，其他情形的“实际施工人”并不享有该法条所赋予的特权。司法机关不得对司法解释（一）二十六条中的“实际施工人”做扩大解释，更不允许任何单位或个人假借司法解释（一）第二十六条实际施工人名义进行任何形式的“恶意诉讼”。
司法解释（一）第二十六条实际施工人的“特权”也仅仅被限制在其可以突破合同相对性对违法分包人、非法转包人和发包人主张权益，且发包人仅在其欠付工程款的范围内对实际施工人承担责任。该法条并未赋予实际施工人向被挂靠单位主张权利，或要求发包人承担无限连带责任的权利。
所以，司法解释（一）第二十六条中实际施工人范围及本司法解释所赋予实际施工人的“特权”都是受到严格限制的，绝不允许任何人擅自扩大“实际施工人”范围和“滥用”该条款所赋予实际施工人的有限权力。
04以案说法
目前，司法审判实践中常存在以下问题：其一、对司法解释（一）第二十六条中的“实际施工人”及“特权”做扩大解释，产生一些错案；其二、滥用实际施工人身份或假借实际施工人身份侵害对方合法权益。
第一个问题往往是源于原告，终于法庭。司法实践中常遇到因为没有施工资质的实际施工人挂靠有资质的建筑施工企业名义承揽工程的情况，实际施工人在诉讼过程中往往以施工合同无效为由将被挂靠人和发包人一同列为被告。此类纠纷中，实际施工人与被挂靠人之间仅存在资质挂靠与被挂靠的法律关系，被挂靠单位在未扣留发包人向实际施工人支付工程款的情况下，是不应该承担工程款支付责任的。如果为了查明案件事实，被挂靠人也只应被列为第三人，而不应被列为共同被告。但在一些案件中，法官为了以司法解释（一）第二十六条为判案法律依据（大前提），而忽略案件事实这个小前提，造成案件事实与审判依据“不匹配”的错误局面。例如：在（2018）鲁1083民初1816号判决书中，一审法院查明事实部分为“原告唐国虽为涉案工程的实际施工人，但因其不具备相应施工资质，其借用鸿安乳山分公司名义对涉案工程进行施工的行为违反相关法律规定，应认定无效。”“本案中，原告唐国作为涉案13号楼的实际施工人，其所施工的工程于2007年10月30日竣工并经验收合格，故原告唐国要求被告路泰公司（原名为鸿安乳山分公司，时被挂靠单位，笔者备注）支付工程价款的诉讼理由正当，本院予以支持。”笔者认为，一审法院在事实认定是正确（原告诉状主张是挂靠资质关系）的，但法律适用上存在错误。因为司法解释（一）第二十六条根本就不调整挂靠资质的合同纠纷，一审法院在法律适用上存在明显错误。路泰公司以一审法院事实查明正确，适用法律错误向威海中院提起上诉。
二审法院在（2020）鲁10民终321号判决书写到“本院对一审查明的事实予以确认。”“据此，原鸿安乳山分公司与唐国之间的关系为违法分包关系。”二审法院既认可一审法院查明的事实（即唐国与路泰公司之间是借用资质的挂靠关系），又认为二者之间是分包关系，前后矛盾。最终仍是以司法解释（一）第二十六条为依据判定路泰公司承担工程款支付责任。
一二审法院在适用司法解释（一）第二十六条过程中，均存在对该法条中的“实际施工人”以及“特权”进行扩大解释的错误。本案中的实际施工人是因资质挂靠关系产生的，本案原告与被告路泰公司之间的纠纷是源于资质挂靠，而非违法分包和非法转包。所以司法解释（一）第二十六条并不是解决此类资质挂靠纠纷的法律依据。
至于第二个问题，滥用实际施工人身份或假借实际施工人身份侵害对方合法权益的案件，多数在一审过程中被法院驳回，此处不再赘述。
05结束语
实际施工人的“特权”是法律为了解决特定历史时期所出现的问题而设立的，随着历史问题的解决，实际施工人的这一“特权”终将会被取消。在司法解释（二）关于优先受偿权的条款中，法律就没再赋予实际施工人此项权力，从立法中可以看出实际施工人的“特权”在不久将来会被取消。
作为法律人，我们无论在案件代理中，还是在案件审判中，都要尊重法律立法本意，而不能任意扩大实际施工人及其“特权”的范围，否则，法律在“保护”一方权益的同时也伤害了另一方无辜者的合法权益，势必会影响法律的权威性和公平正义性。