违规收取的工程保证金,你拿回了吗?

来源:稼轩律师

文章摘要
2016年6月23日,国务院办公厅印发了《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发【2016】49号)以下简称“49号文”。

2016年6月23日,国务院办公厅印发了《关于清理规范工程建设领域保证金的通知》(国办发【2016】49号)以下简称“49号文”。该文在笔者看来表明了政府对工程建设领域有关违规收取、乱增名目、超期留置不退保证金等现象进行规范清理的决心。该文的出台有利于减轻施工企业负担、激发市场活力,促进公平竞争,极大地利好于建筑施工企业。该文印发后,在安徽、浙江等地取得了显著成效,其他各地市相关建设主管部门也相继依据该文出台了具体的实施方案。下面,笔者将对49号文的重点条文进行详细解读。

【原文】
一、全面清理各类保证金。对建筑业企业在工程建设中需缴纳的保证金,除依法依规设立的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金外,其他保证金一律取消。对取消的保证金,自本通知印发之日起,一律停止收取。
【解读】
在49号文出台前,建设单位或政府规定缴纳的保证金多达几十种,具体包括:投标保证金、履约保证金、质量保证金、农民工工资保证金、安全保证金、预付款保证金、预售保证金、劳动保险费、社会保障金、综合成形保证金、项目进场清场押金、环境保证金、底价风险保证金、新型墙改基金、扶散基金(散装水泥保证金)、项目预留金、复垦保证金、供水供电保证金、安全文明保证金、租金保证金、发票保证金、安全风险抵押金、土地保证金、审计预留金、廉政保证金、进省保证金等,可谓纷繁复杂。其中,除了质量保证金、投标保证金、履约保证金为国际通行标准的保证金,并有明确法律依据,农民工工资保证金属国务院发文明确推行的保证金外,其他主要为指导性规范或是双方意思自治。
49号文明确了法律规定的建筑企业需要缴纳工程建设领域保证金有且只有四种:投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金。除该四种外的任何形式任何名目的保证金,一律取消,且自2016年6月23日起一律停止收取。换言之,政府部门或建设单位收取以上四种保证金外的其他保证金,均属于违法行为,施工企业可以明确拒绝或向主管部门进行举报。
依法保留的四项保证金

保证金类型

缴纳或退出环节

标准或额度

相关说明

工程投标保证金

工程投标前缴纳。不中标1个月退还,中标3-6个月退还。

不得超过投标总价的2%,最高不得超过80万元。

工程如中标,大多转为履约保证金。

工程履约保证金

工程开工前缴纳,竣工后退还。省市重点工程还需缴纳风险控制保证金。

按造价的5-10%收取,内容包括质量保证金(造价的3%)、安全标化保证金(造价的2-3%)、工期保证金(造价的3%)、人员到位保证金(造价的1%)。

建设单位经常拖欠,有的转为质量保修金,回收期限一般在3-5年甚至更久。

农民工工资保证金

企业注册分支机构或工程开工时指定银行专户缴纳。工程结束或退出市场退还。

各地标准不一,有的是按企业为单位缴纳,金额在20-120万元,有的是按项目为单位缴纳,按造价的1-5%。

按企业承接当地市场业务的前提条件,作为支付民工工资的保证。

工程质量保证金

建设工程承包合同签订之前,预先交付给建设单位,工程竣工结算后退还。

按工程价款结算总额5%左右的比例预留保证金。

实际建设单位以种种理由推迟归还甚至不归还。


【原文】
二、转变保证金缴纳方式。对保留的投标保证金、履约保证金、工程质量保证金、农民工工资保证金,推行银行保函制度,建筑业企业可以银行保函方式缴纳。
【解读】
49号文鼓励推行的银行保函制度则将从根本上解决工程保证金挤占建筑市场资金的问题,根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第85条规定:“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后,移交债权人占有作为债权的担保,债务人不履行债务时,债权人可以以该金钱优先受偿。”及《中华人民共和国商业银行法》第3条规定:“商业银行可以经营下列部分或者全部业务:......(十一)提供信用证服务及担保.......”银行保函制度的推行既可以减轻大量占用企业现金的压力,也能够通过银行这一经济组织对于企业的经济实力和信用状况作出评价,有利于信誉良好的企业取得有利的市场竞争地位。但银行保函的方式不具有强制力,换言之,建设单位或政府部门仍要求现金缴纳,依然符合法律规定。
【原文】
三、按时返还保证金。对取消的保证金,各地要抓紧制定具体可行的办法,于2016年底前退还相关企业;对保留的保证金,要严格执行相关规定,确保按时返还。未按规定或合同约定返还保证金的,保证金收取方应向建筑业企业支付逾期返还违约金。
【解读】
该条确定了保证金返还政策。49号文及相关文件对保证金清理工作的落实均提出了具体的标准与时限要求,如取消的保证金在2016年9月底前全部退还到位、保留的保证金中逾期未返还及超额收取的部分在2016年底前返还完毕、相关制度的修订或废止工作在2016年底前完成等,由此可见,本次49号文的实施具有相当的力度且将产生深远的实质影响。此外该文明确,未按规定或合同约定返还保证金的,保证金收取方应向建筑业企业支付逾期返还违约金。关于逾期返还违约金的标准,根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》第10条规定,质量保证金的逾期返还违约金标准为银行同期贷款利率;而根据《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条规定,投标保证金返还应当同时退还银行同期存款利息。
【原文】
四、严格工程质量保证金管理。工程质量保证金的预留比例上限不得高于工程价款结算总额的5%。在工程项目竣工前,已经缴纳履约保证金的,建设单位不得同时预留工程质量保证金。
【解读】
该条明确了工程质保金的预留比例,且已经缴纳履约保证金的不得同时预留工程质保金。对于重复预留或超过比例预留质保金的行为均属于违反法律规定。该条将有效减轻施工企业的负担,在减轻施工企业资金压力的同时引导施工企业将原用于保证金的资金更多地用于企业发展与工程建设。
【原文】
五、实行农民工工资保证金差异化缴存办法。对一定时期内未发生工资拖欠的企业,实行减免措施;对发生工资拖欠的企业,适当提高缴存比例。
【解读】
该条体现了因人而异、差别对待的灵活缴纳方式。即对于一定时期工资支付良好、没有工资拖欠情况的企业,给予保证金减免待遇。这样,保证金制度更加集中指向有拖欠工资行为的企业,这类企业不仅需要缴纳,还要适当提高缴存比例。这种差别化管理体现了管理的初衷、良好的市场风气导向和政府管理精细化的进步。也更有利于施工企业信用体系的建立。
此外,49号文的第六、第七条提出了通过信用体系、信息公开、建立举报查处机制、公开曝光典型案例等可操作的手段,以保障保证金新政策真正能落地实施。
此次国家重拳出击,在整治工程建设领域保证金乱收取、重复收取、超期留置等乱象掷地有声。曾经饱受其苦的施工企业应乘着这股清流,好好地和你的“甲方”聊一聊工程保证金的事了~

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