导语
现在，国有企业做业务越来越讲究合规。至于合规的标准是什么，则越来越以“审计机构是否认可”作为合规的标准了。某审计机构在审计某贸易类国企时发现，该客户存在上下游合同条款内容基本一致的情况。审计机构和客户对此类条款是否属于“背靠背条款”、是否涉嫌违法违规的问题，存在不同认识。特咨询本所律师，本所律师对相关问题做了以下分析，供行业内同类情况参考。
一、关于“背靠背条款”的含义。
首先，“背靠背条款”不是一个法律概念，没有成文法方面的准确定义。
其次，司法实践中所指的“背靠背条款”一般是指合同主体收到上家支付的款项后，再向下家支付款项。即合同主体向下家支付款项是以合同主体从上家收到款项为前提。其法律性质上一般认定为附条件的民事法律行为，该等条款在司法实践中常被称为“背靠背”条款。
二、上下游合同主要内容一致并不是判断“背靠背条款”的主要标准。相反，上下游合同主要内容一致是贸易行业的交易惯例。
背靠背条款主要不是看上下游合同内容是否相同或相似，而是看合同主体对下游的付款条件是否是以收到上游款项为前提进行判断的。
贸易行业的特殊性注定了中间商与上下游之间签订的合同，在产品数量、质量、规格、型号、质量保证期、违约责任等约定条件上的相同或相似。这是因为中间商只负责买进和卖出，自己并不负责生产。中间商无法左右产品的质量与质保等问题，所以，中间商只能将厂家的质量标准、质保条件转述给下游买家，故而形成了关于质量、质保、质量违约责任等方面合同条款在上下游合同中的相同或相似。
同理，由于中间商并不是产品用户，对于产品用户提出的产品数量、规格、型号、发货时间、交货地点等信息，中间商只能转述于上游客户，故而也必然导致中间商与上游客户在产品数量、规格、型号、发货时间、交货地点等信息及其对应的违约责任方面存在相同或相似性。
贸易行业的中间商与上下游客户之间合同条款存在相同或相似是交易习惯导致的必然结果。相反，如果上下游之间合同条款明显不一致，反而是不正常的。这会导致卖家要卖的产品不是买家想买的产品这样的离奇后果，那么，交易自然也是无法达成的。
三、贸易行业上下游合同主要内容一致是《民法典》第四百八十八条规定的必然结果。
《民法典》第四百八十八条规定：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”
由此可见，只有“承诺”与“要约”的实质性内容一致时，买卖合同才能成立。在贸易行业中，下游买家向中间商发出“要约”，中间商对要约内容作出“承诺”，这形成中间商对下游的合同。
然后，中间商自然会以对下游的承诺为基本内容，再向上游厂家发出“要约”，上游厂家又对中间商的要约再作出“承诺”，于是形成中间商对上游的合同。
由于法律本身要求“要约”与“承诺”内容的实质一致性，才能达成合同。这就必然会出现中间商的上下游合同在有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等方面存在相同或相似。
四、“背靠背”条款并不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定。
1.我国法律、行政法规、司法解释并未对“背靠背”条款作出禁止性规定。《民法典》第一百五十八条规定：“民事法律行为可以附条件，但是根据其性质不得附条件的除外。附生效条件的民事法律行为，自条件成就时生效。附解除条件的民事法律行为，自条件成就时失效。”
同时，《民法典》第一百四十三条：“具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”
双方签订“背对背”条款时，就已经知晓该条款所对应的内容及可能的风险。该风险是基于双方意思自治所订立的，系真实的意思表示。该意思表示既不违反法律规定，又不损害社会公共利益，完全符合《民法典》第一百四十三条规定的民事法律行为有效的构成要件，那么该条款应当被认定为有效。
2.本所律师查询到北京高院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发[2012]245号）对“背对背”条款进行了相关规定。其中，第22条规定：
“问：分包合同中约定总包人收到发包人支付工程款后再向分包人支付的条款的效力如何认定？
答：分包合同中约定待总包人与发包人进行结算且发包人支付工程款后，总包人再向分包人支付工程款的，该约定有效。因总包人拖延结算或怠于行使其到期债权致使分包人不能及时取得工程款，分包人要求总包人支付欠付工程款的，应予支持。总包人对于其与发包人之间的结算情况以及发包人支付工程款的事实负有举证责任。”
由此可见，《北京高院解答》在对“背靠背条款”效力问题上是持明确的有效态度的。
- 《关于中央企业助力中小企业纾困解难促进协同发展有关事项的通知》【国资发财评〔2022〕40号】第一条第3款规定：“加强合规管理，清理霸王条款，不得设立不合理的付款条件、时限。严控‘背靠背’付款条款，加强上游款项催收，上游付款后要及时对中小企业付款。”
《关于认真贯彻落实<保障中小企业款项支付条例>进一步做深做实清理拖欠中小企业账款工作的通知》【国资发财评〔2021〕104号】“三、采取有力有效举措，进一步加强应付账款和应付票据管控……三是严控‘背靠背’付款条款，对于提前明示、合同约定‘背靠背’付款条款的，要加强上游款项催收，上游付款后及时对中小企业付款。”
上述规范性文件，也并不否认“背靠背”付款条款的效力，只是要求提前明示并在事后加强款项催收。
综上所述，我们认为 “背靠背条款”是贸易行业的交易惯例，在双方事先明确讲明的情况下，其并不违法也不违规。