试用期员工频繁请假，能否认定不符合录用条件？

试用期作为劳动合同约定中的重要条款，是用人单位全方位考察劳动者的能力、业务水平等情况的期间，如果劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，则用人单位可以解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿。
因此，双方对于试用期录用条件的明确约定就变得尤为重要。那么，用人单位能否在录用条件中约定试用期期间需达到一定出勤率或请假不能超过一定时长，如违反则视为不符合录用条件，并据此不予录用呢？我们检索了北京地区的相关案例，实务中仍存在不同的认定。
观点一：持肯定态度
案例一
付倩宇劳动争议申诉、申请民事裁定书（北京市高级人民法院（2017）京民申1254号）
【裁判要旨】在付倩宇于2015年10月9日入职后的27个工作日内，累计病假10天，其中在2015年11月份付倩宇已休病假为8天，在其休满经过批准的病假后再次提出需要继续连休病假两周的申请，故根据付倩宇的身体状况其在11月份一个整月当中，仅能正常出勤4天。劳动者是否具备向用人单位提供正常劳动的能力，是双方能否履行劳动关系的基本前提，也是用人单位决定是否录用该劳动者的条件之一，即在试用期内劳动者被证明不具备该项能力的，用人单位有权作出解除劳动关系的决定。本案中依据付倩宇的身体状况其显然无法向企银通公司提供正常劳动，故企银通公司在试用期内向付倩宇发出不予录用的通知具有法律依据。
案例二
谢忠玉与北京聚通达科技股份有限公司劳动争议一审民事判决书（北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初5216号）
【裁判要旨】《试用期录用条件》中明确约定，谢忠玉在试用期内，请事假不得超过3个工作日，每月迟到或早退不得超过叁次，每月实际销售业绩（以款项实际到达聚通达公司银行账户之日为准）不低于3.5万元，若谢忠玉不符合或违反上述任何一项条件，均属于不符合该岗位录用条件的情形，聚通达公司有权解除劳动合同。根据钉钉考勤记录，谢忠玉在试用期请假超过3日，5月份迟到5次、6月份迟到4次，8月份迟到6次，加之谢忠玉在试用期内确无实际销售业绩，均不符合录用条件，据此聚通达公司作出解除劳动合同通知书，并无不妥。
【备注】本案中，公司在录用条件中明确了事假时长限制、迟到早退次数及月销售业绩等条件，而该员工3项均未满足录用条件约定，法院据此支持了公司不予录用的决定。
案例三
陈晨与北京方正阿帕比技术有限公司劳动争议二审民事判决书（北京市第一中级人民法院（2022）京01民终4823号）
【裁判要旨】方正阿帕比公司以陈晨存在伪造打卡记录、迟到、早退或缺卡、事假病假累计超期等情况，不符合试用期转正条件为由，与陈晨解除劳动关系。陈晨主张其2019年10月21日、2019年11月7日晚加班，故第二天依据公司规定可以晚到，但其提交的证据不足以证明其上述二日存在加班，亦无法证明方正阿帕比公司存在其所述之规定；退一步讲，即便方正阿帕比公司存在陈晨所述之制度，陈晨也应该按照实际情况进行考勤打卡，其以忘记打卡为由申请补卡，该行为已经构成伪造考勤记录。一审法院认定方正阿帕比公司可以据此提出解除劳动合同，并无不当，本院对此予以确认。
陈晨主张应当从2019年9月12日起计算其请假时间，但员工手册中明确载明试用期内请假时间累积超过3天视为不符合录用条件，陈晨于9月3日查阅员工手册，于9月12日参加相关学习培训，并承诺遵照执行，至此陈晨已知晓试用期内请假时间累积超过3天视为不符合录用条件，但其在此前请假已经超过3天的情况下，此后仍于10月14日、11月6日请休事假2天，因此一审认定陈晨自身存在过错、方正阿帕比公司据此解除劳动合同并无不当，该处理正确，本院予以确认。
【备注】本案中，员工同时存在伪造考勤记录与请假超过3天两个行为，法院分别进行了说理，对于请假超过限制时长行为，认定员工自身存在一定过错，据此支持了公司不予录用的决定。
案例四
王婷二审民事判决书（北京市第二中级人民法院（2022）京02民终14142号）
【裁判要旨】本案中，资生公司《员工手册》规定，不能按公司规定工作时间正常出勤的，30天内累计事假3日（含）以上的试用期员工，不符合公司录用条件，公司可立即与其解除劳动合同且不支付任何补偿。王婷于2021年7月15日入职资生公司，双方签订的劳动合同约定试用期自2021年7月15日起至2021年10月14日止，由王婷签字的2021年9月考勤表中记载其请事假3.5天。王婷虽主张3.5天中有两天是病假，但其认可无医院证明，且考勤表有其签字确认，故本院对该主张不予采纳。王婷虽主张其不知晓《员工手册》的规定内容，但其认可员工入职确认单、入职培训记录表、郑重声明的签字，提交的证据亦不足以反驳上述证据，应承担举证不能的法律后果。故资生公司于2021年10月14日以王婷试用期不符合录用条件为由，解除双方之间劳动合同，不违反法律规定。
观点二：持否定态度
案例五
观其科技（北京）股份有限公司与贾梦颖劳动争议二审民事判决书（北京市第二中级人民法院（2019）京02民终9333号）
【裁判要旨】一、从制度上看，观其科技公司解除劳动关系所依据的公司制度系《员工手册》，但观其科技公司提交的证据无法显示已经向贾梦颖进行公示，该制度对贾梦颖不发生效力。二、从事实审查上看，贾梦颖在试用期间的缺勤均履行了请假手续，且有甲方的审批，不存在旷工的行为。观其科技公司《员工手册》中关于试用期期间出勤率不得低于95%的规定并无合理性支撑，法院对此不予以积极评价。三、观其科技公司在向贾梦颖送达解除通知时，贾梦颖正处于孕期，贾梦颖在试用期间请假行为并未严重违反用人单位的规章制度。综上所述，观其科技公司系违法解除劳动合同，现贾梦颖主张撤销解除劳动合同通知并恢复劳动关系，法院予以支持。
案例六
北京五一零零管理咨询有限公司与彭思奇劳动争议二审民事判决书（北京市第一中级人民法院（2020）京01民终8230号）
【法院查明】2019年6月10日，五一零零公司（甲方）与彭思奇（乙方）签订《劳动合同》，合同期限共计3年，试用期为3个月，自2019年6月10日起至9月9日止。第33条、有下列情形之一的，甲方可以与乙方解除劳动合同：……2.在试用期间被证明不符合录用条件的；在试用期间，事假累计超过4天（含）的；在试用期间，病假累计超过7天（含）的；……。
2019年7月11日、7月17日、8月2日、8月7日、8月9日、8月10日、8月13日，彭思奇分别向五一零零公司提交《请假申请单》，请假时间均为次日，请假事由为病假。请假均获批准。2019年8月22日，彭思奇向五一零零公司提交请假申请和北京市海淀医院同日出具的《休假证明书》。请假申请内容如下：本人彭思奇因怀孕坐骨神经痛，于2019年8月22日至2019年9月4日请病假2周。《休假证明书》的诊断及建议为：孕14周，妊娠水肿，坐骨神经痛，全休贰周。2019年9月6日，彭思奇向五一零零公司提交北京市海淀医院同日出具的《休假证明书》，申请继续休病假2周。《休假证明书》的诊断及建议为：孕16周，坐骨神经痛，休息贰周。
【裁判要旨】关于试用期请假超过一定天数公司可以解除《劳动合同》的约定。首先，该约定不符合法律规定，不具备法律效力。其次，彭思奇处于怀孕期间，五一零零公司没有举证证明彭思奇的请假为虚假。综上，五一零零公司解除双方《劳动合同》的行为违反法律规定，构成违法解除，应被撤销，双方应继续履行《劳动合同》。
案例七
北京靓诺派时装有限公司与吴博伟劳动争议二审民事判决书（北京市第三中级人民法院（2020）京03民终6276号）
【法院查明】2018年4月24日，靓诺派公司将《试用期不合格通知》拍照送达吴博伟，通知载明：“您于2017年11月6日入职我司商品部担任商品经理一职，约定试用期期限为6个月，您自入职后多次请假，其中2017年12月1日请事假1天，2018年1月23日病假1天，2018年2月6日请事假1天，2月8日请事假1天，前三个月已经请了4天假，自2月9日长期请病假，病假长达60多天。1、根据《劳动合同》第三款录用条件第四条，……您在入职时已经明确告知需要提供体检证明、并有您的签字确认，公司人事多次督促，已严重违反合同中的约定，至今未提交。2、根据《劳动合同》第七款劳动合同的解除和终止第九条第（十三）试用期内请事假或病假长达10天的。综合以上两点您的身体条件不能胜任我司此岗位工作，……”
【裁判要旨】靓诺派公司以吴博伟休事假、病假时间长为由认为吴博伟不符合录用条件，但根据审理查明，吴博伟进行了请假，且吴博伟休病假事假并未违反双方的合同约定，靓诺派公司以此认定吴博伟试用期不合格，缺乏法律依据。
从以上北京地区的相关案例来看，持肯定态度的案例中，除案例一外，案例二至案例四中员工均为请事假超过录用条件约定（案例二及案例三中员工同时存在其他不符合录用条件或违纪行为）；而持否定态度的三个案例中，员工均为生病或怀孕而长期请休病假，并有医院的相关证明。
因此，建议企业可以在相关文件或制度中约定试用期期间请休事假的合理限制，同时完善事假请休审批规定。对于试用期请休病假的情形，从合理性及人文关怀的角度，试用期员工确实也可以依法请休病假。但从“试用”的角度，出勤并提供劳动是用人单位考察员工工作能力及水平的前提，如果试用期内劳动者长期请假缺勤，则无法充分“试用”，显然也不符合法律设置试用期的初衷。
对此，《江苏省劳动合同条例》规定了试用期中止的情形，“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤须停工治疗的，在规定的医疗期内，试用期中止”。青岛市人社局《关于规范劳动关系有关问题的意见》（自2020年6月1日起施行，有效期至2025年5月31 日）也进行了同样的规定，并进一步明确“医疗终结或者医疗期满后试用期继续履行”。虽然其他地区暂未看到类似规定，但实践中，建议企业也可以参照此规定进行约定，以此同时保障员工确需并休和公司试用考察的权利。