“戴着镣铐跳舞”的二次创作短视频

背景
近期，蔡徐坤对哔哩哔哩弹幕网（以下简称“B站”）发的一纸律师函再次把B站推到了风口浪尖。近年来，B站短视频屡屡遭遇侵权风波，占据了B站相当大份额的二次创作短视频更是侵权风险高发地。
2018年3月，国家广电总局发布的《关于进一步规范网络视听节目传播秩序的通知》第一条规定：坚决禁止非法抓取、剪拼改编视听节目的行为。
2019年1月，中国网络视听节目服务协会出台的《网络短视频平台管理规范》第三条第2款规定：网络短视频平台应当履行版权保护责任，不得未经授权自行剪切、改编电影、电视剧、网络电影、网络剧等各类广播电视视听作品。
上述规定一出，实际上已经影响到B站的内容生态，经常混迹于B站的用户应该可以熟练念出“【X分钟看完XXX】”“【高甜/ xxcp向/多素材混剪】”“【燃向/xxxx超全盘点】”等视频属性前缀，这类通过剪辑、拼接已有视频素材而得的二次创作短视频是B站的重要模块，并且很大程度上已经违反了上述规范。
但若脱离上述规范，也不考虑此类短视频是否能构成“作品”，仅在著作权法框架下讨论，此类短视频对已有视频素材的使用是否合法，能否构成合理使用？
如果构成作品
作品类型是什么？
从著作权法定的作品类型来看 , 二次创作短视频特征比较符合的作品类型是演绎作品和汇编作品。
著作权法第十四条规定: “ 汇编若干作品、 作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料 , 对其内容的选择或者编排体现独创性的作品 , 为汇编作品。”
著作权法第十二条规定：“我国《著作权》法第十二条，改编、翻译、注释、 整理已有作品而产生的作品，其著作权由改编、翻译、 注释、整理人享有，但行使著作权时不得侵犯原作品的著作权。”经改编、翻译、注释、 整理已有作品而产生的作品统称为演绎作品。
如果是对多个或一个影视作品内容进行剪辑、拼接而得，且表达的故事情节完全颠覆已有作品的新作品，应当更加符合演绎作品的特性。但比如一些纯盘点向混剪视频，是对多部影视作品片段的剪辑、编排，但并未产生任何新的情节，则可以认为是汇编作品类型。
是否属于合理使用？
无论作品类型是什么，根据我国著作权法的规定，演绎作品和汇编作品均需获得原作品著作权人的许可，并且使用时不得侵犯原作品著作权。
因此，很难获得原作授权的广大短视频内容创作者想要合法的在已有素材的基础上发挥创意、二次创作，就只能被限定在合理使用原则之内，也就是“戴着镣铐跳舞”。
一、 是否可以进行商业性使用？
著作权法第二十二条规定的十二种合理使用情形均不包括商业性使用，因此首先需明确的是，短视频内容创作者不会从二次创作的短视频获得任何经济收益。然而包括B站在内的很多短视频平台都会为创作者开通变现通道，比如打赏、分成等，因此获取了经济利益的创作者就很难再以“合理使用原则”作为避风港。
二、 如何适用合理使用原则？
著作权法第二十二条规定的合理使用范畴中，比较适用于本文所述短视频的情形如下：
（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品
（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品
大多数创作者在各公众平台发布短视频，并希望借此获取公众关注度，因此可能难以构成“为个人学习、研究或者欣赏”的情形。而其中以视频博主谷阿莫为首的内容创作者发布的“xxx带你看完xxx”系列视频可以视为“为介绍、评论某一作品”而使用原作品，但是怎样构成“适当”引用，显然没有明确的参考依据。
因为我国著作权法规定的合理使用范围较为狭窄，且适用标准也不明确，因此导致二次创作短视频的创作者们实质上游走在灰色地带的边缘。
三、 是否有侵害原作著作权人的利益？
著作权法第二十二条规定合理使用时 “应当指明作者姓名、作品名称， 并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利”。
二次创作短视频一般不会侵犯原作的署名权，也不会致使公众对作品的来源产生误解，除少数恶意扭曲、篡改的内容外，大部分作品不涉及侵犯原作著作人身权，但是是否不会侵犯原作著作财产权呢？答案是不一定的。再以谷阿莫同学举个例子，根据台湾地检署提出的指控，因为谷阿莫对于多部正在上映或尚未上映的电影的解说，致使观众购票意愿骤降，造成片商的直接损失超过八位数。因此，如产生类似的侵犯原作著作财产权的情况，创作者们就不再受“合理使用原则”保护。
著作权领域中的合理使用， 是一种对著作权权利限制的法律制度，也是表达自由在著作权中得以实现的重要保障。市场鼓励表达自由，但保障公众的表达自由与保护著作权人的利益二者如何保持平衡，也就是合理使用制度最大的意义。
我们不愿意看到很多短视频创作者在法律边缘地带试探，或者根本无视法律规定“野蛮生长”，侵犯原作方利益，但是我们更不愿意看到所有二次创作短视频被“一棒子打死”，这势必会打击到市场的创作积极性，可能也不利于原作的传播和发展。因此市场亟需更具体、更公平的合理使用制度来指导和规范。