一、引言
为妥善解决工程款拖欠问题，切实保障建筑工人的权益，《中华人民共和国民法典》[下称“民法典”]第八百零七条从法律层面规定了承包人建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》[下称“新建工司解(一)”]第三十五条至第四十二条对优先受偿权的行使进行了具体细化，包括前提条件、行使期限、优先顺位和放弃效力等等，其中第三十六条明确规定“建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权”。
基于工程款优先权的超级优先性，为避免银行等抵押权人的异议，通过诉讼方式行使优先受偿权最有保障也最有说服力，但因诉讼周期长、成本高、程序复杂等弊端，承包方在竣工结算后会通过往来函件催款并主张优先权。
对于法定期间内发函主张工程款优先权的效力，司法实务主要有两种观点，其一认为承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式应限定为诉讼或仲裁，发函催告不属于有效的行权方式[1]；其二认为建设工程价款优先受偿权系建设工程价款请求权的从权利，可通过发函的方式一并确认[2]。
鉴于《民法典》和《新建工司解(一)》并未对“起诉时已过优先受偿权的行使期限，但在法定期间内曾发函主张工程款优先权的效力”做出明确回应，笔者便通过 Alpha 数据库进行案例检索，分析司法实务的裁判观点，以为施工单位提供切实可行的工程管理经验。
二、关于法定期间内发函主张工程款优先权效力的检索报告
（一）案例来源
本文最终作为数据统计基数的案例共有 36 个，采集方法如下：
1. 使用 Alpha 案例库，以“优先受偿权、行使方式”为关键词输入法院认为进行高级检索，裁判时间选择 2013 年 1 月 1 日至2021 年 7 月 1 日，中级以上人民法院共有案例 90 个，全部列入初选范围；
2. 使用 Alpha 案例库，以“优先受偿权、行使方式、发函”为关键词输入进行全文高级检索，裁判时间选择 2013 年 1 月 1 日至2021 年 7 月 1 日，法院层级选择“最高院、高院、中院”共有案例 49 个，全部列入初选范围；
3. 将第1 项和第2 项中初选范围的案例进行合并，去除（1）重复案例；（2）经二审、再审、发回重审等多个程序的未生效裁判；（3）案由相同、被告相同、原告不同的类似案件只留一个，最终入选案例共计 36 个。
（二）案例数据分析
1.按照审理法院和裁判结果统计
2. 按照法定期限内发函是否具有优先受偿权的效力统计
3. 按照案件年份进行统计
4.按照案由分布情况进行统计
5.按照审理程序进行统计
结合统计图分析裁判结果可知，维持原判的有 26 件[3]，依法改判有 10 件（其中改判支持的有 8 件），改判的比例较高，可见司法实务对此问题争议较大。
至于法定期间内的发函效力，认为起诉时虽然已经超过行使优先权的法定期限，但法定期间内的发函具有行使优先权的效力，承包人享有优先权的案件有 27 件（占统计基数的 75%）；认为起诉时已经超过行使优先权的法定期限，法定期间内的发函不具有行使优先权效力的案件共 9 件（主要体现在中院的裁判）。
从案由分布来看，除建设工程施工合同纠纷外，需要注意的是第三人撤销之诉和执行异议之诉，主要涉银行、融资租赁公司等抵押权人对工程款优先权的异议，而且随着国家对房产市场的严格调控，部分房产企业因资不抵债进入破产，因而产生由破产管理人或者其他债权人对优先权有异议而提起与破产有关的纠纷。
（三）裁判观点
1.认可法定期限内的发函具有行使工程款优先权的效力
司法实务中，大部分高院和最高院以规定或裁判的形式认可承包人在法定期限内通过发送函件、工作联系单等书面文件向发包人主张建设工程价款优先受偿权的，具有行使优先权的效力。
比如，广东高院曾在 2017 年 8 月发布的《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中规定：承包人向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。司法裁判中认可发函具有效力的主要理由为：
第一，法律和司法解释并未限定承包人必须通过诉讼的方式主张工程款优先权，如承包人在法定期间内向发包人发送主张工程款优先权的催款函，发包人已签收且未异议，应认定承包人已有效行使工程款优先受偿。
第二，工程款优先权设立的宗旨是为了保护农民工的利益，对承包人行使优先受偿权的方式不应做严格的限制，而应从宽掌握，以发函方式行使优先权能使立法目的得以实现。持此观点的裁判文书有最高院作出的（2020）最高法民申 5386 号、（2019）最高法民终 750 号，以及山西高院作出的(2020)晋民终 493 号、山东高院作出的（2020）鲁民终 425 号、浙江高院作出的(2017)浙民申 410 号等。在此，笔者选择两则经最高院改判为认可发函效力的案例，以供读者参考。
2.不认可法定期限内的发函具有行使工程款优先权的效力
目前，也有部分高院对此问题持有相反意见。比如，江苏高院曾在 2018 年 6 月发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》明确规定：承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。
正是由于该规定和最高院的主流观点有出入，所以导致在统计的案例中，江苏地区的案件改判率很高。除江苏高院外，还有河北高院[4]、四川高院[5]的裁判对发函主张优先权的效力不予认可。主要理由为：
第一，工程款优先权的行使方式仅限于承包人与发包人协议将工程折价或者申请人民法院将该工程依法拍卖两种，发送函件仅能视为承包人向发包人确认其享有工程款优先权，并非协议折价抵偿，不属于法律规定的工程款优先权的合法行使方式。
第二，工程款优先权系法定优先权，因其不需以登记等方式进行公示，如果轻易地突破法律规定的行使方式，认可发函具有行使优先受偿权的效力，容易损害抵押权人的利益。
三、小结
笔者赞同第1 种裁判观点，即法定期限内的发函具有行使工程款优先权的效力。
其一，工程价款优先受偿权的权利性质与承租人的优先购买权类似，可推定为属于形成权，形成权可以由权利人以单方意思表示的方式设立，故应允许承包人以发函等方式在法定期限内主张工程价款优先受偿权。
其二，根据《民法典》第八百零七条[6]之规定，行使优先受偿权的方式包括申请法院拍卖的诉讼方式，也包括协议折价的非诉方式，而发函就属于广义的协议折价范畴。
如果只认可发承包双方达成工程折价协议才是有效的优先受偿权行使方式，则限缩了以非诉方式解决纠纷的功能，将极大地增加承包人的诉讼成本，不利于农民工权益的保护。
基于对此问题的研究，笔者认为，如果施工单位在优先受偿权法定期届满前，由于种种原因难以启动诉讼或者仲裁时，建议施工单位可以函件的形式主张工程款优先权，但需要注意以下几个要点：
（1）发函主张优先权的时间应该在工程结算后，如果发函时优先受偿权的起算时间尚未届至，则难以得到支持；
（2）函件中应当明确主张工程款优先权，因为发函本身并不具有行使优先权的效力，工程款优先权的行使必须要有明确的意思表示；
（3）主张的对象应该是与承包人订立合同的发包人，如果发包人进入破产时间，可向发包人的破产管理人主张优先权。当然，部分高院也认可承包人在参与分配的执行程序中向法院主张优先权。[7]
注释：
[1]来源于微信公众号天同诉讼圈，天同下午茶 2014 年 05 月 22 日，“承包人能否通过发函催告的方式行使建设工程价款优先受偿权？”
[2]《建设工程价款优先受偿权审判疑难问题研究》李后龙、潘军锋，载《法律适用》2016 年第10 期第63-64 页
[3]其中有 2 件是改判，但对发函具有优先权效力的判项维持，另外3件系一审生效，均以维持进行统计。
[4]正太集团有限公司、唐山市金凤桐房地产开发有限公司破产债权确认纠纷二审纠纷案件【（2019）冀民终 675 号】
[5]四川省蜀通建设集团有限责任公司、李保华建设工程施工合同纠纷再审案件【（2016）川民再 541 号】
[6]第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
[7]比如广东高院作出的（2017）粤民终 2944 号裁判以及浙江高院在《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》明确规定：建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。
为妥善解决工程款拖欠问题，切实保障建筑工人的权益，《中华人民共和国民法典》[下称“民法典”]第八百零七条从法律层面规定了承包人建设工程价款优先受偿权。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》[下称“新建工司解(一)”]第三十五条至第四十二条对优先受偿权的行使进行了具体细化，包括前提条件、行使期限、优先顺位和放弃效力等等，其中第三十六条明确规定“建设工程价款优先受偿权优先于抵押权和其他债权”。
基于工程款优先权的超级优先性，为避免银行等抵押权人的异议，通过诉讼方式行使优先受偿权最有保障也最有说服力，但因诉讼周期长、成本高、程序复杂等弊端，承包方在竣工结算后会通过往来函件催款并主张优先权。
对于法定期间内发函主张工程款优先权的效力，司法实务主要有两种观点，其一认为承包人行使建设工程价款优先受偿权的方式应限定为诉讼或仲裁，发函催告不属于有效的行权方式[1]；其二认为建设工程价款优先受偿权系建设工程价款请求权的从权利，可通过发函的方式一并确认[2]。
鉴于《民法典》和《新建工司解(一)》并未对“起诉时已过优先受偿权的行使期限，但在法定期间内曾发函主张工程款优先权的效力”做出明确回应，笔者便通过 Alpha 数据库进行案例检索，分析司法实务的裁判观点，以为施工单位提供切实可行的工程管理经验。
二、关于法定期间内发函主张工程款优先权效力的检索报告
（一）案例来源
本文最终作为数据统计基数的案例共有 36 个，采集方法如下：
1. 使用 Alpha 案例库，以“优先受偿权、行使方式”为关键词输入法院认为进行高级检索，裁判时间选择 2013 年 1 月 1 日至2021 年 7 月 1 日，中级以上人民法院共有案例 90 个，全部列入初选范围；
2. 使用 Alpha 案例库，以“优先受偿权、行使方式、发函”为关键词输入进行全文高级检索，裁判时间选择 2013 年 1 月 1 日至2021 年 7 月 1 日，法院层级选择“最高院、高院、中院”共有案例 49 个，全部列入初选范围；
3. 将第1 项和第2 项中初选范围的案例进行合并，去除（1）重复案例；（2）经二审、再审、发回重审等多个程序的未生效裁判；（3）案由相同、被告相同、原告不同的类似案件只留一个，最终入选案例共计 36 个。
（二）案例数据分析
1.按照审理法院和裁判结果统计
2. 按照法定期限内发函是否具有优先受偿权的效力统计
3. 按照案件年份进行统计
4.按照案由分布情况进行统计
5.按照审理程序进行统计
结合统计图分析裁判结果可知，维持原判的有 26 件[3]，依法改判有 10 件（其中改判支持的有 8 件），改判的比例较高，可见司法实务对此问题争议较大。
至于法定期间内的发函效力，认为起诉时虽然已经超过行使优先权的法定期限，但法定期间内的发函具有行使优先权的效力，承包人享有优先权的案件有 27 件（占统计基数的 75%）；认为起诉时已经超过行使优先权的法定期限，法定期间内的发函不具有行使优先权效力的案件共 9 件（主要体现在中院的裁判）。
从案由分布来看，除建设工程施工合同纠纷外，需要注意的是第三人撤销之诉和执行异议之诉，主要涉银行、融资租赁公司等抵押权人对工程款优先权的异议，而且随着国家对房产市场的严格调控，部分房产企业因资不抵债进入破产，因而产生由破产管理人或者其他债权人对优先权有异议而提起与破产有关的纠纷。
（三）裁判观点
1.认可法定期限内的发函具有行使工程款优先权的效力
司法实务中，大部分高院和最高院以规定或裁判的形式认可承包人在法定期限内通过发送函件、工作联系单等书面文件向发包人主张建设工程价款优先受偿权的，具有行使优先权的效力。
比如，广东高院曾在 2017 年 8 月发布的《关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》中规定：承包人向发包人以书面形式明确表示主张优先受偿权的，属于对建设工程价款依法行使优先受偿权。司法裁判中认可发函具有效力的主要理由为：
第一，法律和司法解释并未限定承包人必须通过诉讼的方式主张工程款优先权，如承包人在法定期间内向发包人发送主张工程款优先权的催款函，发包人已签收且未异议，应认定承包人已有效行使工程款优先受偿。
第二，工程款优先权设立的宗旨是为了保护农民工的利益，对承包人行使优先受偿权的方式不应做严格的限制，而应从宽掌握，以发函方式行使优先权能使立法目的得以实现。持此观点的裁判文书有最高院作出的（2020）最高法民申 5386 号、（2019）最高法民终 750 号，以及山西高院作出的(2020)晋民终 493 号、山东高院作出的（2020）鲁民终 425 号、浙江高院作出的(2017)浙民申 410 号等。在此，笔者选择两则经最高院改判为认可发函效力的案例，以供读者参考。
案号 | 判决原文 |
(2019)最高法执监 71 号 | 最高院认为，......实务中一般认为，法院对承包人行使优先受偿权的方式不应做严格的限制，否则不利于实现保护承包人优先受偿权的制度目的。对于承包人以发出通知的形式催要工程款并声明享有和主张优先受偿权，一般持支持的态度，认定属于法律上行使优先受偿权的有效形式，且不要求通知中必须具体写明将工程折价的意思。 因此，江苏高院复议裁定关于朝阳公司的通知内容并无承包人与发包人协议将该工程折价的意思表示，亦不符合其他合法的行使建设工程价款优先受偿权的方式，故该通知不能作为朝阳公司已依法行使建设工程价款优先受偿权依据的意见不当。 同时......建设工程价款的结算比较漫长，不可能短期内直接要求将工程折价或拍卖变卖，因而只要承包人在六个月期限内向发包人发出了书面通知主张优先权，至少不宜否认该书面通知具有固定及延续其权利，直至其此后通过诉讼、申请执行或参加分配，或者申请仲裁行使优先权的效力。 |
(2018)最高法民再 84 号 | 承包人享有的建设工程优先受偿权系法定权利，不需要经法院确认即享有。本案所涉溪谷雅苑项目工程于 2013 年 6 月 7 日竣工，金冠源公司未按照合同约定与昆明二建公司进行结算。 昆明二建公司与金冠源公司协商以溪谷雅苑项目房产折抵部分工程款，并于 2013 年 11 月 26 日向金冠源公司发出催告函，要求金冠源公司尽快结算并声明享有建设工程价款优先受偿权，而金冠源公司也于 2013 年 11 月 28 日向昆明二建公司出具《协商意见》，表示会在两个月内进行结算，并认可昆明二建公司对溪谷雅苑小区工程享有优先受偿权......原一审、二审判决关于昆明二建公司发函仅主张享有优先受偿权，而没有行使优先受偿权，起诉主张案涉工程享有优先受偿权已经超过了除斥期间的认定确有错误，本院予以纠正。 |
2.不认可法定期限内的发函具有行使工程款优先权的效力
目前，也有部分高院对此问题持有相反意见。比如，江苏高院曾在 2018 年 6 月发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》明确规定：承包人通过发函形式主张建设工程价款优先受偿权的，不认可其行使的效力。
正是由于该规定和最高院的主流观点有出入，所以导致在统计的案例中，江苏地区的案件改判率很高。除江苏高院外，还有河北高院[4]、四川高院[5]的裁判对发函主张优先权的效力不予认可。主要理由为：
第一，工程款优先权的行使方式仅限于承包人与发包人协议将工程折价或者申请人民法院将该工程依法拍卖两种，发送函件仅能视为承包人向发包人确认其享有工程款优先权，并非协议折价抵偿，不属于法律规定的工程款优先权的合法行使方式。
第二，工程款优先权系法定优先权，因其不需以登记等方式进行公示，如果轻易地突破法律规定的行使方式，认可发函具有行使优先受偿权的效力，容易损害抵押权人的利益。
三、小结
笔者赞同第1 种裁判观点，即法定期限内的发函具有行使工程款优先权的效力。
其一，工程价款优先受偿权的权利性质与承租人的优先购买权类似，可推定为属于形成权，形成权可以由权利人以单方意思表示的方式设立，故应允许承包人以发函等方式在法定期限内主张工程价款优先受偿权。
其二，根据《民法典》第八百零七条[6]之规定，行使优先受偿权的方式包括申请法院拍卖的诉讼方式，也包括协议折价的非诉方式，而发函就属于广义的协议折价范畴。
如果只认可发承包双方达成工程折价协议才是有效的优先受偿权行使方式，则限缩了以非诉方式解决纠纷的功能，将极大地增加承包人的诉讼成本，不利于农民工权益的保护。
基于对此问题的研究，笔者认为，如果施工单位在优先受偿权法定期届满前，由于种种原因难以启动诉讼或者仲裁时，建议施工单位可以函件的形式主张工程款优先权，但需要注意以下几个要点：
（1）发函主张优先权的时间应该在工程结算后，如果发函时优先受偿权的起算时间尚未届至，则难以得到支持；
（2）函件中应当明确主张工程款优先权，因为发函本身并不具有行使优先权的效力，工程款优先权的行使必须要有明确的意思表示；
（3）主张的对象应该是与承包人订立合同的发包人，如果发包人进入破产时间，可向发包人的破产管理人主张优先权。当然，部分高院也认可承包人在参与分配的执行程序中向法院主张优先权。[7]
注释：
[1]来源于微信公众号天同诉讼圈，天同下午茶 2014 年 05 月 22 日，“承包人能否通过发函催告的方式行使建设工程价款优先受偿权？”
[2]《建设工程价款优先受偿权审判疑难问题研究》李后龙、潘军锋，载《法律适用》2016 年第10 期第63-64 页
[3]其中有 2 件是改判，但对发函具有优先权效力的判项维持，另外3件系一审生效，均以维持进行统计。
[4]正太集团有限公司、唐山市金凤桐房地产开发有限公司破产债权确认纠纷二审纠纷案件【（2019）冀民终 675 号】
[5]四川省蜀通建设集团有限责任公司、李保华建设工程施工合同纠纷再审案件【（2016）川民再 541 号】
[6]第八百零七条：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。
[7]比如广东高院作出的（2017）粤民终 2944 号裁判以及浙江高院在《执行中处理建设工程价款优先受偿权有关问题的解答》明确规定：建设工程承包人自行与发包人协商以该工程折价抵偿尚未支付的工程价款，或者提起诉讼、申请仲裁要求确认其对该工程拍卖价款享有优先受偿权，或者直接申请法院将该工程拍卖以实现工程款债权，或者申请参加对建设工程变价款的参与分配程序主张优先受偿权，均属于对建设工程价款依法行使优先权。